Seit dem 01.12.2011 sieht § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG vor, dass die Überlassung der Zeitarbeitnehmer an den Kunden „vorübergehend“ zu erfolgen hat. Dabei ist nach wie vor ungeklärt, wann der Einsatz noch „vorübergehend“ ist und welche Konsequenzen mit einer nicht mehr vorübergehenden Beschäftigung des Zeitarbeitnehmers verbunden sind. In der Praxis stellt sich dabei regelmäßig die Frage, ob der Betriebsrat des Kunden dem Einsatz widersprechen darf. Nunmehr liegen die ersten gerichtlichen Entscheidungen dazu vor.
Nachdem bereits die 2. Kammer des ArbG Cottbus entschieden hatte, dass der Betriebsrat des Kundenunternehmens der Beschäftigung eines Zeitarbeitnehmers (= Einstellung i.S.v. § 99 Abs. 1 BetrVG) mit der Begründung widersprechen kann, dass diese nicht „vorübergehend“ gem. § 1 Abs. 1 S. 1 AÜG erfolgen soll (Beschl. v. 25.04.2012 – 2 BV 8/12), hat sich nunmehr auch die 4. Kammer in einer jüngst veröffentlichten Entscheidung dieser Ansicht angeschlossen (Beschl. v. 22.08.2012 – 4 BV 2/12).
Das Gericht vertritt dabei zunächst die Ansicht, dass § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG eine Verbotsnorm darstellt, die die Einstellung eines Zeitarbeitnehmers bei nicht nur „vorübergehender“ Überlassung als solche untersagt und den Betriebsrat bei einem entsprechenden Verstoß gegen die Vorschrift zum Widerspruch berechtigt (§ 99 Abs. 2 Ziff. 1 BetrVG). Die Kammer geht dabei noch zu Recht davon aus, dass dieser Begriff zur Klärung der Frage, ob die Überlassung „vorübergehend“ erfolgt, auszulegen ist, da sowohl der europäische als auch der nationale Gesetzgeber auf eine zeitliche Festlegung bewusst verzichtet hat. Um eine praktikable und transparente Lösung zur Umsetzung der gesetzlichen Vorgabe „vorübergehend“ zu erhalten, zieht die Kammer § 14 Abs. 1 TzBfG (Sachgründe zur Befristung eines Arbeitsverhältnisses) heran. Hierfür soll u.a. die wortgleiche Verwendung des Begriffs „vorübergehend“ in § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG und § 14 Abs. 1 S. 2 Ziff. 1 TzBfG sprechen. Nach Auffassung des Gerichts dürften „sachliche Gründe“ im Hinblick auf die Tätigkeit als Zeitarbeitnehmer jedoch lediglich bei Abstellen auf § 14 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, 3 TzBfG zu sachgerechten Ergebnissen führen; daran hat sich – so das Gericht – offenbar auch der Gesetzgeber orientieren wollen, wenn man das Gesetzgebungsverfahren analysiert.
Der vom ArbG Cottbus vertretenen Ansicht ist entgegenzutreten: Zum einen stellt § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG keine Verbotsnorm dar, die den Betriebsrat zu einem Widerspruch berechtigt (ArbG Leipzig, Beschl. v. 15.02.2012 – 11 BV 79/11; Beschl. v. 23.03.2012 – 5 BV 85/11; Beschl. v. 23.03.2012 – 3 BV 84/11; Beschl. v. 22.08.2012 – 6 BV 76/11; Beschl. v. 22.08.2012 – 6 BV 86/11). § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG stellt insoweit einen Programmsatz ohne eigenen Regelungsgehalt dar (so Boemke, jurisPR-ArbR 27/2012 Anm. 2).
Zum anderen ist bei der Auslegung des Merkmals „vorübergehend“ nicht auf § 14 Abs. 1 TzBfG und die dortigen Wertungen zurückzugreifen. Dazu führt das LAG Düsseldorf überzeugend aus, dass sich für eine solche Beschränkung des Einsatzes von Zeitarbeitnehmern weder aus dem Wortlaut noch aus der Entstehungsgeschichte ausreichende Anhaltspunkte herleiten lassen. Eine Gleichstellung des Merkmals „vorübergehend“ i.S.d. TzBfG einerseits und des AÜG andererseits kann dem Letztgenannten nicht entnommen werden. Damit findet nämlich eine Verlagerung der Begrifflichkeit von einer rein zeitlichen zu einer zweckbestimmten Komponente statt, wie sie sich in § 14 Abs. 1 Nr. 1 TzBfG wiederfindet. Der Gesetzgeber hat dem Rechtsanwender aber zwei arbeitsmarktpolitische Instrumente mit unterschiedlichen Regelungszwecken zur Verfügung gestellt. Dort, wo der Gesetzgeber einen sachlichen Grund fordert, z.B. im TzBfG, führt er diesen auf. Unterlässt er dies und verwendet er nur einen unbestimmten zeitlichen Begriff, kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber einen sachlichen Grund für den vorübergehenden Einsatz verlangt.
Für diese Beurteilung spricht auch die Entstehungsgeschichte des Gesetzes. Im Entwurf der Bundesregierung zum „Gesetz zur Verhinderung von Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung“ vom 02.09.2010 war noch zur näheren Konkretisierung des Begriffs „vorübergehend“ erläuternd ausgeführt: „Zugleich soll aber ausgeschlossen werden, dass Unternehmen mit Hilfe der Arbeitnehmerüberlassung ihren dauerhaften Bedarf an Arbeitskräften abdecken. In der Regel kann immer dann von einer vorübergehenden Überlassung ausgegangen werden, wenn der Einsatz in dem Entleihunternehmen nicht dauerhaft sein soll und beispielsweise im Rahmen einer Urlaubs- oder Krankenvertretung oder zur Durchführung eines besonderen Projekts oder Auftrags stattfindet.“ Diese sich an Sachgründen des § 14 TzBfG orientierende Formulierung findet sich in der dem Bundestag und Bundesrat vorgelegten Gesetzesbegründung nicht mehr. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit hat, das Merkmal „vorübergehend“ – wie im TzBfG geschehen – ausdrücklich mit den dort aufgeführten Sachgründen zu verknüpfen. Wenn er im AÜG darauf verzichtet, kann dies nur dahingehend verstanden werden, dass Sachgründe auch nicht gefordert werden (Beschl. v. 02.10.2012 – 17 TaBV 48/12).
Dieser Bewertung stehen auch nicht die Regelungen der einschlägigen EU-Richtlinie zur Zeitarbeit entgegen. Die nachträgliche Einfügung des Begriffs „vorübergehend“ mag zwar dafür sprechen, dass dem Merkmal eine Bedeutung zuzumessen ist. Die Erwägungen der Richtlinie mögen auch zum Ausdruck bringen, dass durch eine „vorübergehende“ Zeitarbeit nur der Flexibilisierungs- und nicht ein Dauerbedarf abgedeckt werden soll. Daraus ergibt sich aber nicht, dass eine über den Wortsinn hinausgehende Reglung getroffen werden sollte und folglich Dauerarbeitsplätze auch nicht vorübergehend mit Zeitarbeitskräften besetzt werden können bzw. Sachgründe erforderlich sind, um einen zeitweisen Einsatz eines Zeitarbeitnehmers u.a. auf Dauerarbeitsplätzen zu rechtfertigen (vgl. LAG Düsseldorf, Beschl. v. 02.10.2012 – 17 TaBV 48/12). Ob der Einsatz des Zeitarbeitnehmers tatsächlich vorübergehend erfolgt, ergibt sich damit ausschließlich aus der erklärten Planungsabsicht des Arbeitgebers.
Es bleibt spannend, wie diese Rechtsfragen durch das BAG entschieden werden. Bis zu diesem Zeitpunkt besteht eine entsprechende Rechtsunsicherheit, die es insbesondere den Betriebsräten bei Kundenunternehmen ermöglicht, durch eine mitbestimmungsrechtliche Obstruktion bei der Beschäftigung von Zeitarbeitnehmern Druck auf den Arbeitgeber auszuüben. Auch Personaldienstleister sind davon betroffen, ist doch der Einsatz der Zeitarbeitnehmer ausgeschlossen, sofern der Betriebsrat des Kunden die Zustimmung zu deren Einsatz verweigert.
