Der Anwendungsbereich zahlreicher Arbeitnehmerschutzvorschriften hängt vom Erreichen bestimmter Schwellenwerte ab, d.h. von der Anzahl der im Betrieb oder Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmer. So regelt § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG den Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes anhand eines solchen Schwellenwerts. Danach findet das KSchG grundsätzlich keine Anwendung in Betrieben, „in denen in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden“. Durch den Schwellenwert dieser sog. „Kleinbetriebsklausel″ soll kleinen Betrieben Flexibilität bei Auftragsschwankungen gewährt und deren regelmäßig geringere verwaltungsmäßige und wirtschaftliche Belastbarkeit sowie der dort häufig engen persönlichen Zusammenarbeit Rechnung getragen werden. Kleinunternehmer sollen also bei ihrer Personalorganisation nicht an die Einschränkungen des KSchG gebunden sein.
Bisher entsprach es nahezu einhelliger Auffassung, dass Leiharbeitnehmer – unabhängig von der Dauer ihrer Überlassung – bei der Berechnung der Beschäftigtenzahl im Entleiherbetrieb nicht zu berücksichtigen, sondern nur im Betrieb des Verleihers mitzuzählen sind. Schließlich ist auch allein der Verleiher Vertragsarbeitgeber.
Anders hat jüngst das Bundesarbeitsgericht geurteilt: Bei der Berechnung der Größe des Entleiherbetriebs sind auch dort beschäftigte Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen, wenn ihr Einsatz auf einem „in der Regel“ vorhandenen Personalbedarf beruht (BAG, Urt. v. 24.01.2013 – 2 AZR 140/12). Auch wenn zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher kein Arbeitsverhältnis besteht: Der Zweck der Kleinbetriebsklausel rechtfertigt keine Unterscheidung danach, ob die den Betrieb kennzeichnende regelmäßige Personalstärke auf dem Einsatz eigener oder dem entliehener Arbeitnehmer beruht.
Konsequenz: In zahlreichen Kleinbetrieben, die neben eigenen Arbeitnehmern auch Leiharbeitnehmer einsetzen und damit insgesamt über dem Schwellenwert des KSchG liegen, greift künftig für die eigenen Arbeitnehmer der allgemeine Kündigungsschutz. Leiharbeitnehmer bleiben nur dann bei der Berechnung außen vor, wenn sie nicht auf einem Dauerarbeitsplatz, sondern lediglich temporär (z.B. für ein bestimmtes Projekt) eingesetzt werden – denn dann rechtfertigt der Schutzzweck der Kleinbetriebsklausel eine Unterscheidung zwischen Stammbelegschaft und Fremdpersonal.
Diese Rechtsprechung setzt die Angleichung dauerhaft eingesetzter Leiharbeitnehmer an die Stammbelegschaft fort. So sieht das BetrVG vor, dass Leiharbeitnehmer bei der Wahl eines Betriebsrats im Entleiherbetrieb teilnehmen dürfen. Außerdem kam die Rechtsprechung zu dem Ergebnis, dass Leiharbeitnehmer bei der Ermittlung des Schwellenwerts für interessen-ausgleichspflichtige Betriebsänderungen zählen (BAG, Urt. v. 18.10.2011 – 1 AZR 335/10) und sogar im Wege des Betriebsübergangs auf den Erwerber übergehen können (EuGH, Urt. v. 21.10.2010 – C-242/09). Offen sind die Auswirkungen auf die Berechnung weiterer gesetzlicher Schwellenwerte, z.B. bei Massenentlassungsanzeigen (§ 17 KSchG) oder der unternehmerischen Mitbestimmung (§ 1 MitbestG, § 1 DrittelbG). Offen ist auch, ob künftig nicht nur Leiharbeitnehmer, sondern womöglich zusätzlich freie Mitarbeiter, Berater und / oder Dienstleister bei der Berechnung von Schwellenwerten mitzuzählen sind. Hier gilt es, die Rechtsprechungsentwicklung gut im Auge zu behalten.
