22. Juli 2014
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Arbeitsrecht

Zeiten des Nichteinsatzes unter Anrechnung von Plusstunden aus dem Arbeitszeitkonto, die (fast) Zweite!

BAG hat entschieden, ob einsatzlose Zeiten unter Anrechnung auf bereits im Arbeitszeitkonto angesparte Zeitguthaben überbrückt werden können.

Wir haben bereits darüber berichtet: Das BAG hat am 16. April 2014 (Az. 5 AZR 483/12) entschieden, ob ein Personaldienstleister berechtigt ist, einsatzlose Zeiten von Mitarbeitern unter Anrechnung auf bereits im Arbeitszeitkonto angesparte Zeitguthaben zu überbrücken – natürlich bei Fortzahlung der Vergütung. Mittlerweile liegen auch die Urteilsgründe vor. Es zeigt sich, dass der Fall eher untypisch war und grundsätzliche Fragen nach wie vor offen bleiben.

Einsatzfreie Zeit: Unterschiedliche Positionen bei Gewerkschaften und Rechtsprechung

Insbesondere Gewerkschaften haben die Anrechnungs-Praxis während einsatzfreien Zeiten in der Vergangenheit stark kritisiert und verlangt, dass die entsprechenden Stunden wieder dem Arbeitszeitkonto gutzuschreiben sind. Darüber hinaus müsse der Zeitarbeitnehmer seine Vergütung erhalten, da sich der Arbeitgeber – er kann dem Mitarbeiter schließlich keinen vertragsgemäßen Einsatz zuweisen – in Annahmeverzug befindet (§ 615 S. 1 BGB).

Die überwiegende Ansicht in der Rechtsprechung hat jedoch ein abweichendes Verständnis und Ansprüche der Zeitarbeitnehmer in diesem Zusammenhang abgelehnt (vergleiche LAG Düsseldorf vom 16. November 2011 – 7 Sa 567/11; LAG Baden-Württemberg vom 29. April 2009 – 17 Sa 4/09; anderer Ansicht LAG Rheinland-Pfalz vom 24. April 2008 – 10 Sa 19/08).

Die Begründung des BAG

Auch das BAG hat am 16. April 2014 die klageabweisende Entscheidung des LAG Baden-Württemberg (Urteil vom 6. Februar 2012 – 22 Sa 58/11) bestätigt. Inzwischen liegen auch die vollständig abgesetzten Gründe des Urteils vor. Daraus ergibt sich Folgendes:

Das BAG geht zunächst davon aus, dass der Personaldienstleister nicht verpflichtet gewesen sei, den Zeitarbeitnehmer über die vertraglich vereinbarten 35 Stunden pro Woche hinaus zu beschäftigen. Der Mitarbeiter sei nämlich in diesem Umfang eingesetzt worden, so dass der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug geraten sei. Dies habe zur Folge, dass der Zeitarbeitnehmer das geltend gemachte Entgelt – ohne Arbeitsleistung – nicht verlangen könne.

Zwar bestehe laut Arbeitsvertrag bzw. des in Bezug genommenen Tarifvertrages die Pflicht, den Zeitarbeitnehmer auch über 35 Stunden pro Woche zu beschäftigen, wenn dieser bei einem Kunden tätig werde, dessen vergleichbare Stammarbeitnehmer eine längere Arbeitszeit hätten. Dazu fehle es aber bereits an einem entsprechenden Vortrag des Klägers.

Zudem habe der Zeitarbeitnehmer – mangels abweichender Festlegungen im Arbeits-/Tarifvertrag – keinen Anspruch darauf, von Montag bis Freitag beschäftigt zu werden. Vielmehr könne der Arbeitgeber per Direktionsrecht die Lage der Arbeitszeit bestimmen und diese unterschiedlich auf die Wochentage verteilen.

Auch die Vereinbarung einer unterschiedlichen Dauer der Arbeitszeit während der Zeiten des Nichteinsatzes und während der Überlassung sei unkritisch. Denn § 10 Abs. 4 AÜG, der an sich vorsehe, dass der Zeitarbeitnehmer während des Einsatzes in einem entsprechenden Umfang wie ein vergleichbarer Stammmitarbeiter beschäftigt werde, sei in Zeiten des Nichteinsatzes schlichtweg nicht anwendbar. Die Vertragsfreiheit der Parteien sei in diesem Zusammenhang grundsätzlich nicht eingeschränkt.

Arbeitszeitkonto als solches ist zulässig

Das BAG kommt darüber hinaus zu dem Ergebnis, dass die getroffene Arbeitszeitregelung nicht wegen der Errichtung und Führung eines Arbeitszeitkontos unwirksam sei. Ein solches sei zulässig. Der 5. Senat wörtlich:

Es gibt keinen allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass Arbeit nicht mit bezahlter Freizeit entgolten werden dürfte und stets in der Abrechnungsperiode, in der sie geleistet wurde, zu vergüten wäre. Sowohl den Arbeitsvertrags- als auch den Tarifvertragsparteien bleibt es unbenommen, über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Arbeitsstunden auf einem Arbeitszeitkonto anzusammeln und in der Folgezeit durch bezahlte Freizeit auszugleichen. Das kommt dem Flexibilisierungsinteresse des Arbeitgebers ebenso wie einem verbreiteten Bedürfnis von Arbeitnehmern entgegen.

Im Ergebnis konnte das BAG aber offen lassen, ob die arbeits- bzw. tarifvertraglichen Bestimmungen zum Arbeitszeitkonto tatsächlich wirksam sind. Selbst wenn dies nicht der Fall sei, bleibe die Regelung zur Dauer der Arbeitszeit unberührt. Daher sei über die regelmäßige Arbeitszeit hinausgehende Mehrarbeit stets zu vergüten – im vorliegenden Fall war dies aber nicht relevant.

Selbst wenn die gesamte Klausel zur Arbeitszeit (einschließlich Arbeitszeitkonten) unwirksam sei und die in Bezug genommenen tariflichen Regelungen zur Arbeitszeit nicht greifen würden, könne die Klage nach Ansicht des BAG keinen Erfolg haben. In diesem Falle hätten die Parteien überhaupt keine bestimmte Dauer der Arbeitszeit vereinbart, so dass der Zeitarbeitnehmer nur über § 10 Abs. 4 AÜG (Dauer der Arbeitszeit vergleichbarer Stammarbeitnehmer) oder eine in der Zeitarbeitsbranche „übliche“ Arbeitszeit zu einem 35 Wochenstunden übersteigenden zeitlichen Rahmen und damit zu einem Annahmeverzug kommen können. Zu beidem fehle aber jeglicher Sachvortrag.

Die üblichen Fragen bleiben unbeantwortet

Ende gut, alles gut – so könnte man zumindest meinen, da Erfurt die Arbeitszeitkonten in der Zeitarbeit zumindest im Grundsatz abgenickt hat. Hierbei ist aber zu berücksichtigen, dass der Fall eher atypisch gelagert war. Im Arbeitsvertrag war eine umfängliche Regelung zur Arbeitszeit im Allgemeinen und zu Arbeitszeitkonten im Besonderen enthalten. Abgesehen davon hat der Kläger im Ergebnis 35 Wochenstunden gearbeitet.

Es stellte sich damit bereits nicht die Frage, ob die sonst in Zusammenhang mit Arbeitszeitkonten regelmäßig relevante Bezugnahmeklausel auf die DGB-Tarifverträge der Zeitarbeit wirksam ist (oftmals enthalten die Arbeitsverträge dazu keine oder allenfalls rudimentäre Regelungen). Darüber hinaus gibt es in der Praxis regelmäßig Fälle, in denen der Zeitarbeitnehmer gerade nicht die vereinbarte Wochenarbeitszeit tätig wird, sondern mangels Nichteinsatzbarkeit de facto mehrere Tage über das Arbeitszeitkonto bezahlt wird.

Vor diesem Hintergrund bleibt letztlich abzuwarten, „wohin die Reise weiter gehen wird.″ Beim LAG Hamburg ist dazu zumindest ein „passendes″ Verfahren anhängig (Az. 4 Sa 56/13), das bis zur Entscheidung des BAG vom 16. April 2014 ausgesetzt war. Dieses dürfte jetzt wieder aufgerufen werden und im Zweifel Erfurt erneut Gelegenheit geben, zur Frage der Zulässigkeit des Umgangs mit Arbeitszeitkonten in der Zeitarbeit Stellung zu nehmen – falls es denn soweit kommen sollte.

Dieser Blogbeitrag ist angelehnt an einen Artikel der Juli-Ausgabe des „Infobriefs Zeitarbeit“, mit dem wir jeden Monat über aktuelle Entwicklungen in Zusammenhang mit dem Einsatz von Fremdpersonal informieren. Sollten Sie Interesse haben, diesen zu beziehen, schreiben Sie mir bitte eine kurze E-Mail (alexander.bissels@cms-hs.com).

Tags: Arbeitsrecht Arbeitszeitkonto
Alexander Bissels
am 22.05.2015 um 17:17:50

Lieber Challenger,

leider kann ich den von Ihnen genannten Artikel im www nicht recherchieren bzw. abrufen. Vor diesem Hintergrund verweise ich auf meinen Kommentar zu der von Ihnen genannten Entscheidung in unserem Blog, abrufbar unter:

http://www.cmshs-bloggt.de/arbeitsrecht/arbeitszeitkonten-in-der-zeitarbeit-eine-unendliche-geschichte/#

Challenger
am 20.05.2015 um 22:05:16

Sehr geehrter Herr Dr.Bissels,
ich habe am 11.11.2014 einen Beitrag zum Urteil des LAG HH -4 Sa 56/13- bei IG Metall ZOOM eingestellt. Dieser Beitrag wurde von Google hier ins Forum eingestellt und ist unter dem vorgenannten Aktenzeichen unter der Über-
schrift:
ZeitarbeiterInnen-Ohne Organisation Machtlos
abrufbar.Mich würde interessieren,wie Sie meine dortigen
Rechtsausführungen und/oder -auffassungen beurteilen.
Für Ihre Bemühungen bedanke ich mich im voraus.

Leiharbeiter
am 20.02.2015 um 22:54:57

Da ich selbst Leiharbeiter bin, interessiert mich dieses Thema natürlich sehr. Ich bin auch der Meinung, dass hier ein klares höchstrichterliches Urteil nicht nur gefällt, sondern auch breit kommuniziert werden muss. Ich finde es absolut unverschämt, dass das unternehmerische Risiko auf den Beschäftigten abgewälzt wird.
Generell ist anzumerken, dass ich diese Leiharbeiter-Causa als moderne Sklaverei empfinde und dieses abgeschafft gehört. Damit wäre vielen Menschen echt geholfen.

Ron
am 12.01.2015 um 00:24:39
Alexander Bissels
am 01.09.2014 um 10:59:30

Von einer „Fehlinterpretation“ des Urteils kann keine Rede sein. Das BAG hat die Vorgehensweise des Personaldienstleisters in dem konkreten Fall als rechtmäßig bestätigt. Ob und in welcher Weise andere Verfahren abweichend entschieden werden, bleibt zunächst einmal abzuwarten. Darauf wird am Ende des Beitrag nochmals ausdrücklich hingewiesen.

Gerhard
am 01.09.2014 um 09:34:20

Da feiert die Zeitarbeitslobby ein Urteil zu Ihren Ungunsten. Finde ich schon irgendwie witzig, wie man ein Urteil so fehlinterpretieren kann. Die nächsten Urteile werden dann die illegale Handhabung der Zeitkontenbelastung bei Nichteinsätzen beenden. Welchen Sinn hat ein Zeitkonto denn nun noch aus Sicht der Zeitarbeitsunternehmen?
„Ist für schlechte Zeiten“ kann nun ja nicht mehr als Argument herhalten!

Ron
am 21.08.2014 um 09:15:23

..da ist er sprachlos der H€rr Anwalt.

Wie bereits erwähnt, die folgenden Prozesse werden diese Praxis beenden :->.

Ron
am 16.08.2014 um 21:40:11

Sehr geehrter Herr Dr. Bissels,

amüsiert habe ich Ihren Antwort-Post zur Kenntnis genommen und gleich den allerersten Satz, in wessen Sie die Propaganda Anschuldigung ad absurdum führen. Schlägt man nun einschlägige Ratgeber nach, so kann man zusammenfassen es handele sich bei der Propaganda um …“tendenziöse, leichthin gewiefte Taktik die Öffentlichkeit bewusst für eine Sache zu manipulieren.“

Sie schreiben von „unterschiedlichen Positionen bei Gewerkschaften und Rechtsprechung“. Und suggerieren damit dem geneigten Leser (Inhaber einer Zeitarbeitsfirma, dessen Unternehmen zum Branchenverband BZA-BAP gehört, mutmaße ich einmal) das Gewerkschaften sich parteiisch gegen die neutrale und seriöse Rechtssprechung vor dt. Gerichten wenden.

Hierbei ist einzuwenden, dass Sie das Kürzel „DGB“- vergessen haben, ist es doch gerade dieser Dachverband, welcher der Zeitarbeitsbranche Kopfschmerzen bereitet. Die Christlichen Gewerkschaften versetzten gerade zu Beginn der durch die Hartz-Gesetze gelockerten AÜG Richtlinien eine Nischen-Branche in Goldgräberstimmung, in dem sich christliche Gewerkschaften mit Gefälligkeitstarifverträgen samt Dumpinglöhnen und unfairen Arbeitsbedingungen geradezu unterboten, unbeachtet von Politik oder (medialer) Öffentlichkeit. Es war ein Prozess der DGB Gewerkschaft verdi, welche der CGZP mittels Urteil des BAG die Tarifunfähigkeit aberkannte und dessen jahrelange Praxis der Dumping Löhne und Arbeitsbedinungen sanktionierte. Seit dieser Zeit hat die Branche selbstredend gelernt und ist darauf bedacht, nicht mehr so offen vulgär und menschenverachtend aufzutreten, eine mediale Fokussierung (oder, wie die Branche aussagen würde, „Medienhetze“..) und eine sensiblere Öffentlichkeit standen diesem Gedanken im Wege.

Noch einen Nebensatz was die vermeintliche Unabhängigkeit von dt. Gerichten betrifft – der geneigte Leser konnte kürzlich in der Ausgabe eine großen deutschen wöchentlich erscheinenden Wirtschaftsmagazines eine beeindruckende Titelgeschichte lesen, wie viel Prozent der Richter aller höchsten dt. Gerichtsbarkeiten Nebentätigkeiten betreiben – bei dem Bundesarbeitsgericht waren es nahezu 90%. Diese Nebentätigkleiten üben monetär keinen primären Reiz auf das doch opulente Richtergehalt aus – liest man allerdings nach, wer denn die Geldgeber sind, so ist man doch erstaunt – renommierte (Wirtschafts-)Kanzleien, Verlagsanstalten Juristischer Verlage, Messen, Fachveranstaltungen. Das besondere hierbei ist, dass der Übergang zwischen dem neutralem Richteramt und den Partikularinteressen der Wirtschaft oftmals fließend ist. Und nach einer aktiven Zeit, wartet eine Pension mit viel freier Zeit, die man sich somit noch durch die erworbenen Kontakte vergolden kann.

Zurück zum Thema Herr Dr. Bissels, als studierter Jurist werden sie sicher einsehen dass unser Rechtsstaat von Pluralität lebt und es neben Gewerkschaften, deren originärer Zweck darin besteht, Arbeitnehmerinteressen zu vertreten auch die Interessen von Arbeitgebern durch deren Vereinigungen gewahrt werden. Die ersten beiden von Ihnen zitierten Urteile, LAG Baden-Württemberg 2009 sowie LAG Rheinland-Pfalz 2008, welche konträr ausfallen, können auf Grund der veralteten Tarifverträge der CGZP als nicht mehr relevant herangezogen werden. Bleiben die zweitinstanzlichen Urteile des LAG Nordrhein-Westfalen, 2011, welches den Tarif des BZA-BAP thematisierte und in welcher der Leiharbeitnehmer alle seine 336 Überstunden, welche ihm in diversen Nichteinsätzen abgezogen wurden, nicht mehr wieder zugesprochen wurden. Die Revision, welche der Kläger daraufhin einlegte, welche im März 2013 vor dem BAG angesetzt war, wurde durch einen Vergleich abgewendet, um somit eine drohende Niederlage der Zeitarbeitsbranche abzuwenden und, was noch schwerer wöge, auch ein Urteil der allerletzten arbeitsgerichtlichen Instanz.

Das zweite, Urteil welche diese Praxis abwiegelte, erneut vom LAG Baden-Württemberg 2012 und damit die Vorinstanz des BAG Urteiles vom 14. April 2014 griff in seiner Argumentation stark auf ein im Betriebs Berater (2012, S. 317ff) veröffentlichtes Gutachten von Prof. Dr. Thüsing, Odinarus der Juristischen Universität Bonn und seinem Co Autor Stephan Pötters wieder.

Damit standen 2 Urteile, in wessen in kürzerer Zeit deutsche Landesarbeitsgerichte der Zeitarbeit einen Freischein erteilte, im Nichteinsatz den Leiharbeitnehmern aus dessen Überstunden einseitig und ohne dessen Willenserklärung freizustellen, im Fokus der (medialen) Öffentlichkeit. Die sog. „Vierte Gewalt“, die Medien, verhalfen der Branche wieder zu Oberwasser, nach dem 2011 durch viele mediale Berichte diese Praxis diskreditiert wurde. Man muss allerdings festhalten: In einem regulären Arbeitsverhältnis außerhalb der Leiharbeit wäre eine solche (imaginäre) Praxis nichtig, so in einem Urteil des LArbG Berlin-Brandenburg 3. Kammer , Entscheidungsdatum: 08.09.2009 ,Aktenzeichen: 3 Sa 436/09:, dies wurde Bestätigt durch BAG 26.01.2011 Aktenzeichen: 5 AZR 819/09.

Es ist in etwa so, wie wenn das (imaginäre) Angela Merkel Institut 10 eingefleischte Angela Merkel Wähler befrüge, ob deren pol. Präferenzen am Wahltermin – und voila, eine glatte 100% Zustimmung für Angela Merkel medial verbeitet, die allerdings nicht der tatsächlichen Realität übereinstimmt. Das Haar in der Suppe, verehrter Herr Dr. Bissels, ist tatsächlich der Absatz 24 in dem das BAG im Urteil vom April 2014 eindeutig Stellung bezieht und, das wird besonders Sie und Ihre Leserschaft interessieren, ausgerechnet Gutachten gewerkschaftsnaher Juristen (Herr Ulber) hierzu heranzieht.

Denn, trotz der seit Jahren währenden Klagen und der auch in den Medien in den Jahren 2011/12 diskutierten Meinung über die Dualität in den Nichteinsätzen hinsichtlich des Vergütungsanspruches und der Überstundenkontenbelastung sind zweierlei unbestritten – Der Manteltarifvertrag BAP (um wessen alle erwähnten Prozesse geführt wurden) gibt (bewusst?) keine eindeutige Definition für die Handhabung dieser Nichteinsatzzeiten ab (§§ 4.3 & 4.4 MTV BAP-DGB)– ebenso der § 11, Abs. IV des AÜG – die Auslegung ist rein teleologischer Natur. Dank des Gutachtens von Thüsing/Pötters, sowie der beiden im Sinne der Branche positiv verwertbaren LAG Urteile, welche in einem medialen Kontext zur Legitimierung eingesetzt werden konnten, hatte die Branche die letzten Jahre die Oberhand hinsichtlich dieser arbeitsrechtlichen Thematik. Da nun Erfurt in einem Verfahren, welches für die Branche ebenfalls siegessicher aussah, in einem Nebensatz diese Praxis als nichtig brandmarkte und sich damit auch auf Prof. Dr. Schürens (ACHTUNG – ein den Gewerkschaften nahestehender Jurist.) Gutachten berufen wird (eine Replik auf das Thüsing/Pötters Gutachten)BB 2012-S.1412ff, neigt sich die Waagschale zugunsten der Leiharbeitnehmer.

Meines Wissens soll es neben dem von Ihnen zitierten LAG Prozess in Hamburg noch 2 weitere geben, welche ebenfalls zu dieser Frage prozessieren. Die ersten Instanzen der Arbeitsgerichtsbarkeit verloren die Leiharbeitnehmer – nun hat sich der Wind allerdings gedreht. Und ein einziger dieser 3 Leiharbeiter reicht völlig aus, welcher sich nicht auf einen Vergleich einlässt, so dass dies der endgültige Todesstoß für die Branche hinsichtlich des einseitigen Bedienens wird. Zudem werden künftige mehr Leiharbeiter Ihrer Rechte habhaft werden und diese widerrechtliche Praxis nicht mehr hinnehmen und klaglos akzeptieren.

So bald das erste im Sinne der Leiharbeitnehmer durch eine höhere Gerichtsbarkeit gesprochene Urteil existiert und die DGB-Gewerkschaften dies mit voller Lautstärke in die Medien posaunen, wird der Branche gewaltige Umsatzeinbußen widerfahren.

Alexander Bissels
am 11.08.2014 um 09:46:09

Selbstverständlich hat dies nichts mit „Propaganda“ zu tun. Die betreffenden Ausführungen des BAG waren für den Fall schlichtweg nicht tragend und damit nicht erheblich. Ob und inwieweit sich daraus tatsächlich Auswirkungen ergeben oder allgemeingültige Aussagen zu in der Branche verbreiteten Praktiken ableiten lassen, bleibt abzuwarten, bis in Erfurt ein dazu „passendes“ Verfahren anladen wird, in dem das BAG dazu ausführlicher Stellung nehmen kann.

Ron
am 11.08.2014 um 08:51:07

Der eindeutigste Part wurde zwecks Propaganda zwecken natürlich weggelassen:
24

b) Das Arbeitszeitkonto im Leihverhältnis darf allerdings nicht dazu eingesetzt werden, § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG zu umgehen und das vom Verleiher zu tragende Beschäftigungsrisiko auf den Leiharbeitnehmer abzuwälzen. Regelungen, die es dem Verleiher ermöglichen, in verleihfreien Zeiten einseitig das Arbeitszeitkonto abzubauen, sind unwirksam (wie hier: Ulber/Ulber AÜG – Basis 2. Aufl. § 11 Rn. 67f.; Urban-Crell/Germakowski/Bissels/Hurst AÜG 2. Aufl. § 11 Rn. 45; weiter – für tarifliche Systeme – Schüren in Schüren/Hamann AÜG 4. Aufl. § 11 Rn. 112f.; aA Mengel in Thüsing AÜG 3. Aufl. § 11 Rn. 43; vgl. auch die Nachweise zum Streitstand bei Thüsing/Pötters BB 2012, 317, 318f.).

Das ist eindeutig aus Erfurt, da wird es nichts zu rütteln geben.
Mal schauen, wieviele Zweitinstansliche Prozesse vor den einschlägigen LAG´s verglichen werden.. 3 sind es bereits an der Zahl um ein widerliches Geschäftsmodell der Zeitarbeit zum Einsturz zu bringen.

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