Gegenstand des Urteils des BGH vom 07. November 2012 (Az. VIII ZR 108/12) war ein Schadensersatzanspruch eines deutschen Käufers gegen einen koreanischen Verkäufer. Vor den deutschen Gerichten verteidigte sich der Beklagte unter Verweis auf die Unzuständigkeit deutscher Gerichte. Es gäbe keine ausdrückliche Gerichtsstandvereinbarung und bei der von der Gegenseite benannten Incoterm DDP-Klausel handele es sich um eine bloße Gefahrtragungsregel.

Wo liegt der Erfüllungsort?

Dies sah der BGH ein wenig anders. Die maßgebliche Vorschrift zur Bestimmung der Zuständigkeit deutscher Gerichte sei der besondere Gerichtsstand des Erfüllungsortes, § 29 ZPO. Die Qualifizierung des Erfüllungsortes ist dabei von den zugrunde liegenden materiell-rechtlichen Vorschriften oder einer Parteivereinbarung abhängig.

Die entscheidende materiell-rechtliche Vorschrift im Bereich des internationalen Warenverkehrs ist Art. 31 lit. a) CISG, wonach der Verkäufer seiner Lieferpflicht grundsätzlich dann nachkommt, wenn er die Ware an den ersten Beförderer übergeben hat. Dies für sich genommen, hätte wohl zu einer Zuständigkeit koreanischer Gerichte geführt.

Nach Auffassung des BGH soll dies im Rahmen von Art. 31 CISG indes nur dann gelten, wenn der Verkäufer die Ware nicht an einen anderen Ort zu liefern habe. Eine solche Konstellation sah der BGH in der Vereinbarung der Incoterm DDP-Klausel. Diese besagt, dass der Verkäufer Gefahr und Kosten des Transports bis zur Übergabe der Sache am Sitz des Käufers zu tragen hat.

Überraschende Konsequenzen

Mithin hatte die Vereinbarung dieser Klausel für das koreanische Unternehmen gleich in doppelter Hinsicht unschöne Auswirkungen. Zum einen bedeutet die Incoterm DDP-Klausel zunächst, dass der Käufer alle Kosten, inklusive der Zollfreimachungen, und die Haftung für Gefahren auf dem Transport zu tragen hat. Dies war auch bisher hinlänglich bekannt.

Die zweite Konsequenz aus der Incoterm DDP-Klausel dürfte deutlich unangenehmer, weil unvorhergesehener sein. Denn der BGH führte aus, dass durch die Klausel der Erfüllungsort bestimmt werde und dieser nach Auslegung der Klausel in Deutschland läge. Damit hat der BGH – zumindest für die DDP-Klausel – einen langjährigen Meinungsstreit darüber entschieden, ob Incoterm-Klauseln auch den Erfüllungsort regeln können.

Lässt man sich dies unter Berücksichtigung des besonderen Gerichtsstandes des Erfüllungsortes gem. § 29 ZPO einmal auf der Zunge zergehen, führt dies zu einer Quasi-Gerichtsstandvereinbarung durch die Hintertür. Die scheinbar harmlose Vereinbarung einer „Gefahrtragungs- bzw. Lieferregelung“ kann schlussendlich zu einer Gerichtsstandvereinbarung führen, und zwar – wie der BGH ausdrücklich feststellte – ohne dass dies den Parteien bewusst sein müsse.

Auswirkungen auch für innereuropäische Transporte

Interessant ist die Entscheidung auch für den innereuropäischen Warenverkehr. Freilich bestimmt sich die gerichtliche Zuständigkeit beim Verkauf beweglicher Sachen hier nach Art. 5 Nr. 1 lit. b) EuGVVO, jedoch dürften die Grundsätze der vorliegenden Entscheidung unter Berücksichtigung der bereits zu Art. 5 Nr. 1 lit. b) EuGVVO ergangenen Rechtsprechung des EuGH vom 25. Februar 2010 (NJW 2010, 1059) nahezu vollständig übertragbar sein.

Denn der EuGH führte seinerzeit aus, dass der Erfüllungsort im Sinne von lit. b) nicht unter Bezugnahme auf etwaige materiell-rechtliche Vorschriften der lex fori zu bestimmen sei, sondern autonom nach den jeweiligen Vertragsumständen. Dies führt zu der Annahme, dass bei Vereinbarung der Incoterm DDP jedenfalls deutsche Gerichte ihre Zuständigkeit bejahen werden, sofern der Erfüllungsort Deutschland ist und keine ausdrückliche Gerichtsstandvereinbarung vorliegt.

Dies ist im innereuropäischen grenzüberschreitenden Warenverkehr vor allem deshalb von weitreichender Bedeutung, weil eine wirksame Gerichtsstandvereinbarung nach Art. 23 Abs. 1 EuGVVO in der Regel der Schriftform bedarf, die meist nicht erfüllt ist, wenn die Parteien die Gerichtsstandvereinbarung durch bloßen Verweis auf ihre AGB treffen. Die Entscheidung des BGH hat somit doch wahrscheinlich deutlichere Auswirkungen als sich auf den ersten Blick erahnen lässt.

Konsumgüterhersteller werden daher mit denselben Herausforderungen konfrontiert werden wie die Musikindustrie: Was, wenn plötzlich File Sharing-Plattformen für CAD-Vorlagen entstehen und Konsumenten darauf verzichten, die Originalware zu kaufen und stattdessen quasi nebenbei zu Hause Produkte für ihren eigenen täglichen Bedarf ausdrucken? Oder wenn findige Unternehmer solche Produkte „Marke Eigendruck“ zu einem deutlich geringerem Preis als den des Originalherstellers anbieten? Können in diesen Fällen gewerbliche Schutzrechte wie Patente, Gebrauchsmuster, Geschmacksmuster und Marken sowie Urheberrechte Konsumgüterherstellern ausreichend Schutz bieten?

Kein Vorgehen gegen DIY im privaten Bereich

Die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen zu Patent, Gebrauchsmuster, Geschmacksmuster und Marke gewähren keinen Schutz vor Handlungen im rein privaten Bereich, die nicht zu gewerblichen Zwecken vorgenommen werden. Insoweit dürfen also im privaten Bereich Gegenstände mit 3D-Druckern hergestellt werden, die ganz oder in Teilen durch die genannten  gewerblichen Schutzrechte geschützt sind.

Auch das Urheberrecht erlaubt im privaten Bereich die Vervielfältigung von urheberrechtlich geschützten Werken, soweit nicht ein offensichtlich rechtswidrig hergestelltes Werkstück als Kopiervorlage dient (sogenannte Privatkopie). Insoweit kann die Vervielfältigung von urheberrechtlich geschützten Werken im Privatbereich im Einzelfall eine Rechtsverletzung darstellen. Für Konsumgüterhersteller ist dies jedoch nur ein schwacher Trost. Denn „klassische“ Konsumgüter sind häufig nicht urheberrechtlich schutzfähig.

Gewerbliche Hersteller sind Produktpiraten

Sobald allerdings mit 3D-Druckern außerhalb des privaten Bereichs Vervielfältigungsstücke hergestellt werden, sehen sich Konsumgüterhersteller mit Produktpiraten konfrontiert und können auf Basis ihrer gewerblichen Schutzrechte gegen die gefälschte Ware vorgehen.

Besonders einfach gestaltet sich dieses Vorgehen, wenn die gefälschten Artikel auch die Marken des Originalherstellers aufweisen oder der Artikel selbst als 3D-Marke geschützt ist. Es liegt dann eine Markenverletzung vor. Dies zahlt sich für den Markeninhaber auch dauerhaft aus. Denn im Gegensatz zu den anderen gewerblichen Schutzrechten kennt der Markenschutz keine zeitliche Begrenzung. Daher kann es sich lohnen, frühzeitig in den Schutz durch 3D-Marken zu investieren, um dadurch ein dauerhaftes Monopol für die äußere Gestaltung des Produkts zu erhalten.

Vorgehen gegen die Quelle des Übels nur beschränkt möglich

Quelle des Übels sind unzweifelhaft die Hersteller von 3D-Druckern und die Anbieter von CAD-Vorlagen. Nachdem sowohl 3D-Drucker als auch CAD-Vorlagen in vielfältiger Weise rechtmäßig benutzt werden können, scheidet aber ein grundsätzliches Verbot dieser Produkte aus.

Soweit aber zum Beispiel Betreiber von File Sharing-Plattformen für CAD-Vorlagen darauf hingewiesen werden, dass bestimmte auf der Plattform abrufbaren Vorlagen dazu dienen, Schutzrechtsverletzungen zu begehen, dürfte neben der Haftung des Herstellers der CAD-Vorlage eine Haftung des Plattform-Betreibers in Betracht kommen. Auch insoweit besteht eine Parallele zu digitalen Musik- und Filmangeboten im Internet.

3D-Drucker als Aus für Markenartikel?

Auch hier gilt: Qualität und Prestige setzen sich für gewöhnlich durch. 3D-Drucker werden daher nicht das Ende des Markenartikels sein, durchaus aber für Ungemach sorgen können. Für manche Konsumgüterhersteller könnte es jedoch möglicherweise auch ein Geschäftsmodell sein, für ihre Produkte oder Ersatzteile entgeltlich CAD-Vorlagen zum Download anzubieten. Die Hobby-Drucker könnten dann legal den Druckbefehl geben. Ob ein solches Angebot Nutzer finden könnte? Dass im Internet Raum für entgeltliche Downloads ist, beweist „iTunes“ jeden Tag.

Ist dieses Urteil überraschend? Sicherlich nicht!

Prozessuales

Die Rechtsfrage musste vom Großen Senat des BFH entschieden werden. Hintergrund war, dass der III. Senat des BFH von einem Urteil des Großen Senats aus dem Jahr 1964 (GrS 1/64) abweichen wollte und daher nach § 15 Abs. 2 FGO die Anrufung des Großen Senats erforderlich war.

Die Entscheidung

Einkünfte aus Gewerbebetrieb im Sinne von § 15 Abs. 2 EStG / § 2 Abs. 1 GewStG setzen – etwas verkürzt – eine selbständige nachhaltige Tätigkeit voraus, die mit Gewinnerzielungsabsicht unternommen wird und sich als Beteiligung am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr darstellt. In seinem Urteil aus 1964 hatte der Große Senat des BFH das Vorliegen einer solchen Tätigkeit verneint, da Prostitution „gewerbsmäßige Unzucht“ sei, ein „Zerrbild eines Gewerbes“ darstelle und sich die „Straßendirnen“ aufgrund ihrer gesellschaftlich nicht akzeptierten Tätigkeit nicht am „allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr“ beteiligen könnten.

Spätestens seit der Quasilegalisierung von Prostitution durch das Prostitutionsgesetz vom 20. Dezember 2001 (BGBl. I S. 3983) ist der Argumentation des Großen Senats (Alt) die Grundlage entzogen, weswegen der Große Senat (Neu) auch folgerichtig – im Einklang mit allen bekannten Stimmen in der Steuerliteratur – seine Auffassung geändert hat und entschied, dass Einkünfte einer selbständigen Prostituierten als Einkünfte aus Gewerbebetrieb anzusehen sind. 

Das Sächsische Finanzgericht (14. April 2010 – 8 K 1846/07) hatte die Streitfrage übrigens noch mit Hinweis auf die Rechtsprechung aus 1964 anders entschieden.

Steuerpflicht anno 1964

Anzumerken ist, dass auch nach der Entscheidung aus dem Jahr 1964 Einkünfte aus Prostitution nicht gänzlich unbesteuert blieben. § 40 AO bestimmt, dass es für die Besteuerung unerheblich ist, ob ein Verhalten, das den Tatbestand eines Steuergesetzes ganz oder zum Teil erfüllt, gegen ein gesetzliches Gebot oder Verbot oder gegen die guten Sitten verstößt. Somit unterfielen die Einkünfte aus Prostitutionstätigkeit dem Auffangtatbestand des § 22 Nr. 3 EStG und das Steueraufkommen war gesichert.

Dieses Gefühl von moderner Goldgräberstimmung, das sich auf der hoffnungslosen Suche nach einem leeren Staufach für das eigene Handgepäck einstellt, täuscht nicht. Es wird von den jüngsten Zahlen bestätigt. So legte die russische Wirtschaft in 2011 um 4,3 Prozent und in 2012 um über 3,5 Prozent zu. Die Staatsverschuldung ist für europäische Verhältnisse relativ niedrig, die Arbeitslosenquote mit rund 5 Prozent gering. In manchen Boom-Regionen gibt es sogar nahezu Vollbeschäftigung und es herrscht Mangel an qualifizierten Arbeitskräften. Und das russische Portemonnaie ist gut gefüllt dank sprudelnder Einnahmen aus dem Öl- und Gasgeschäft, was sich wohl auch nicht ändern dürfte, solange der Ölpreis stabil bleibt.

Deutsch-russische Wirtschaftsbeziehungen

An diesem aktuellen Boom sind auch deutsche Unternehmen beteiligt. Nach Angaben der deutsch-russischen Außenhandelskammer sind über 6.000 deutsche Unternehmen vor Ort aktiv. Sie bilden damit die größte ausländische Kaufmannschaft. Deutsche Unternehmen – ob klein, ob groß – exportieren alles, was die russische Wirtschaft nicht leisten kann. Und das ist eine Menge: das flächenmäßig größte Land der Erde mit seinen unendlichen Weiten in Tundra und Taiga ist zwar reich an Bodenschätzen, wie Erdöl, Erdgas, Kohle, diverse Erze, Minerale und seltene Erden.

Russland ist aber kaum in der Lage, diese mit eigener moderner Technik zu fördern und zu verarbeiten. Das Land lebt in sklavischer Abhängigkeit von seinen Bodenschätzen. Fast alle Industriegüter müssen auf dem Weltmarkt beschafft werden. Es gibt kaum eine konkurrenzfähige heimische Industrieproduktion (das russische Bruttoinlandsprodukt fällt im Ländervergleich mit Deutschland um rund zwei Drittel geringer aus).

Davon profitiert Deutschland als Exportnation. Deutsche Anlagen, Maschinen, Autos, Chemieprodukte, Lebensmittel und Medizintechnik stehen hoch im Kurs. MADE IN GERMANY zieht. So ist Deutschland nach China der zweitwichtigste Handelspartner von Russland. Das bilaterale Handelsvolumen betrug 2012 über 80 Milliarden Euro. Die 100-Milliarden-Marke ist fest im Blick. Nicht ohne Grund war Russland Partnerland der diesjährigen Industrieschau auf der Hannover Messe.

Hohe Erwartungen an die Zukunft

Auch wenn viele Rahmenbedingungen weit vom Optimum entfernt sind (Russland belegt im  Ease of Doing Business Ranking aktuell den 112. von 182 möglichen Plätzen), sind die Aussichten für ein weiteres Wirtschaftswachstum in Russland nicht schlecht und besser als in den meisten anderen Weltmärkten. Neben dem enormen Entwicklungspotenzial des Landes dürften der in 2012 vollzogene Beitritt Russlands zur WTO sowie die zunehmende staatliche Förderung von ausländischen Investitionen als weitere Wachstumstreiber in Erscheinung treten.

So legte jüngst die russische Regierung einen Staatsfonds auf, der mit 20 Milliarden Euro prall gefüllt ist und ausländische Investitionen fördern soll. Auch das vom russischen Ministerpräsidenten auf dem diesjährigen Weltwirtschaftsforum in Davos ausgerufene Ziel, unter die ersten 20 Plätze beim Ease of Doing Business zu kommen, könnte sich günstig auf die russische Wirtschaft auswirken, wenn konkrete Maßnahmen folgen.

Mithin sind die Vorzeichen für eine Fortsetzung des wirtschaftlichen Aufschwungs gut. Branchenvertreter, Verbände und die Politik teilen diesen Optimismus, auch wenn viele Herausforderungen warten und von den Unternehmen und der Politik angenommen und bewältigt werden müssen.

Wenn Sie mehr über Business in Russia erfahren wollen, bleiben Sie dran. In einer sechsteiligen Serie teilt unser Autor seine Eindrücke vom Geschäftemachen in Russland, berichtet über kleine Alltagsgeschichten und persönliche Begegnungen mit Land und Leuten.

Im konkreten Fall (Urteil vom 14.05.2013 – VI ZR 269/12) ging es um die Autocomplete-Vorschläge, die dazu führten dass die Kläger und der Rest der Welt bei Eingabe des Namens des Vorstandsvorsitzenden der klagenden AG in dem sich öffnenden Fenster als Suchvorschläge die Wortkombinationen „R.S. (voller Name) Scientology“ und „R.S. (voller Name) Betrug“ zu sehen bekamen. Dadurch sahen sich die Kläger in ihrem Persönlichkeitsrecht und geschäftlichen Ansehen verletzt. Der klagende Vorstand behauptete im Verfahren, weder in irgendeinem Zusammenhang mit Scientology zu stehen, noch dass ihm ein Betrug vorzuwerfen sei. In keinem einzigen Suchergebnis sei eine Verbindung zwischen dem Kläger und „Scientology“ bzw. „Betrug“ ersichtlich.

Der BGH entschied nun, dass die Suchwortergänzungsvorschläge „Scientology“ und „Betrug“ bei Eingabe des Vor- und Zunamens des Klägers in die Internet-Suchmaschine eine Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts der Kläger darstellten, da ihnen ein fassbarer Aussagegehalt innewohne; zwischen dem Kläger zu 2 und den negativ belegten Begriffen „Scientology“ und/oder „Betrug“ bestehe ein sachlicher Zusammenhang. Allerdings stellte der BGH klar, dass Google erst ab Kenntnis und Verletzung zumutbarer Prüfpflichten dafür hafte und die Verstöße abzustellen habe.

Bisher liegt nur eine Pressemitteilung des Gerichts vor.

Inhalt von Compliance-Klauseln und Unwirksamkeitsrisiken

In der Regel enthalten Compliance-Klauseln die Verpflichtung – der häufig wirtschaftlich schwächeren Vertragspartei –, bestimmte Vorschriften und Standards, insbesondere Korruptions- und Kartellrechtsvorschriften, einzuhalten. Dabei kann es sich auch um die Einhaltung eines Lieferantenkodexes oder sogar die Einhaltung ausländischer Vorschriften (zum Beispiel den UK Bribery Act) handeln.

Im Fall eines Verstoßes drohen Rechtsfolgen wie Kündigung und Schadensersatz. Zusätzlich sind häufig auch umfangreiche Einsichts- und Auditierungsrechte zu Gunsten einer Partei bei Verdacht von Compliance-Verstößen der jeweils anderen Vertragspartei vorgesehen.

Während die Auditierungsrechte häufig gegen datenschutzrechtliche Vorgaben verstoßen, stellt die allgemeine vertragliche Verpflichtung, bestimmte Regelungen und Standards einzuhalten, nicht selten eine unangemessene Benachteiligung des Klauseladressaten dar und ist daher nach AGB-Recht unwirksam.

So kann beispielsweise eine unangemessene Benachteiligung angenommen werden, wenn eine Partei dazu vertraglich verpflichtet wird, bestimmte ausländische Rechtsvorschriften – zum Beispiel den UK Bribery Act – selbst dann einzuhalten, wenn die Vorschriften im konkreten Fall keine gesetzliche Anwendung finden. Unwirksam dürfte auch die verbreitete Regelung sein, wonach ein Lieferant verschuldensunabhängig für Compliance-Verstöße seiner Sublieferanten haften soll.

Compliance-Klauseln als sinnvoller Bestandteil eines Compliance-Systems

Vor dem Hintergrund, dass Unternehmen und Unternehmensleitungen nicht nur für die Compliance-Verstöße von Betriebsangehörigen, sondern im Einzelfall auch für zurechenbare Compliance-Verstöße ihrer Geschäftspartner rechtlich einstehen müssen, ist die Verwendung von – moderat ausgestalteten – Compliance-Klauseln grundsätzlich zu empfehlen. So können Compliance-Klauseln einen sinnvollen Bestandteil eines Compliance-Systems darstellen, sofern die Unwirksamkeitsrisiken entsprechend berücksichtigt werden.

Dabei können Compliance-Klauseln helfen, Vertragspartner zu sensibilisieren, bestimmte Standards einzuhalten. Hierfür kann es schon ausreichen, wenn die vertragliche Regelung die Einhaltung bestimmter gesetzlicher Vorschriften verlangt – gegebenenfalls in Verbindung mit einem außerordentlichen Kündigungsrecht. Denn gerade im Mittelstand haben sich noch nicht alle Unternehmen ernsthaft mit dem Thema Compliance auseinandergesetzt und kennen daher häufig nicht die Vorgaben einzelner Korruptionsdelikte oder Verbote wettbewerbsbeschränkender Absprachen.

Für die Geschäftsleitung haben Compliance-Klauseln den wichtigen Nebeneffekt, dass sie – im Zusammenspiel mit anderen Compliance-Maßnahmen – das Risiko reduzieren, für potenzielle Aufsichtspflichtverstöße persönlich zu haften, falls es auf Ebene nachgeordneter Mitarbeiter zu korruptiven Handlungen oder Preisabsprachen kommt. Dies gilt insbesondere für eine Bußgeldhaftung nach §§ 130, 30 OWiG und – im Fall von Organmitgliedern – für eine Haftung nach § 43 Abs. 2 GmbHG und § 93 Abs. 2 AktG.

Um tatsächlich von einer Haftungsreduzierung profitieren zu können, sollten die Klauseln durch andere Bestandteile eines wirksamen Compliance-Systems flankiert werden (zum Beispiel Business Partner Screening, Schulungen und regelmäßige Kontrollen).

Klauseladressaten sollten Compliance-Klauseln ernst nehmen

Selbst wenn viele der derzeit im Geschäftsverkehr verbreiteten Compliance-Klauseln – zumindest teilweise – unwirksam sein dürften, sind auch diese Klauseln grundsätzlich von den Klauseladressaten ernst zu nehmen. Denn die Wirksamkeit der in der Compliance-Klausel enthaltenen Regelungen ist eine Frage des Einzelfalls, die letztlich erst von einem Gericht entschieden wird. Vorher besteht hinsichtlich der Wirksamkeit keine endgültige Klarheit. Auch findet nicht immer zwangsläufig AGB-Recht Anwendung (so zum Beispiel dann nicht, wenn der Vertrag ausländischem Recht unterliegt oder die Klausel vom Verwender ernsthaft zur Disposition gestellt wurde).

Die auferlegten Compliance-Pflichten sollten vom Klauseladressaten rechtlich geprüft werden. Insbesondere für den Fall, dass die Klausel die Verpflichtung enthält, die in der Klausel enthaltenen Compliance-Verpflichtungen an die eigenen Geschäftspartner in der Lieferkette weiterzugeben. Die Weitergabe bewirkt die Streuung von Haftungsrisiken und ist daher auch für den Klauseladressaten von Vorteil. Allerdings sollten Klauseladressaten davon absehen, offensichtlich unwirksame Klauselbestandteile des Klauselverwenders an die eigenen Geschäftspartner weiterzugeben. Eine rechtliche Prüfung kann hier Klarheit schaffen. Falls sich der Klauselverwender hierauf einlässt, kann es zudem im Einzelfall auch sinnvoll sein, AGB-rechtlich unzulässige Klauseln nachzuverhandeln.

Weitere Informationen zu dem Thema Compliance-Klauseln finden Sie in unserem Beitrag in Heft 14/2013 des Betriebs-Beraters.

Hintergrund

Nach deutschem Recht ist der Arbeitgeber verpflichtet, die durch die Tätigkeit des Betriebsrats entstehenden Kosten zu tragen. Zu diesen Kosten gehören auch die Kosten für einen Berater, den der Betriebsrat bei einer geplanten Betriebsänderung (z. B. Stilllegung, Einschränkung oder Verlegung eines Betriebs) zu seiner Unterstützung hinzuzieht.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts erwirbt der Betriebsrat in diesem Fall einen Freistellungs- und Kostenerstattungsanspruch gegen den Arbeitgeber in Höhe der entstandenen Beratungskosten, so dass der Berater nach Abtretung durch den Betriebsrat von dem Arbeitgeber unmittelbar die Bezahlung seiner Rechnung verlangen kann.

In diesem Zusammenhang war lange umstritten, ob der Betriebsrat überhaupt wirksam Verträge mit Dritten abschließen kann und vor allem, ob Betriebsratsmitglieder persönlich für Beraterkosten haften. Diese Fragen sind durch eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25. Oktober 2012 (III ZR 266/11) nunmehr erstmals höchstrichterlich geklärt worden.

Der Fall

Anlässlich verschiedener Umstrukturierungsmaßnahmen, die zum Abbau und zur Verlegung zahlreicher Arbeitsplätze ins Ausland führen sollten, beauftragte der Betriebsrat eine auf die Beratung von Betriebsräten spezialisierte Gesellschaft. Diese rechnete ihre Beratungsleistungen gegenüber dem Betriebsrat in einer Gesamthöhe von rund 87.000 Euro ab.

Der Arbeitgeber weigerte sich, die Rechnung zu begleichen. Daraufhin erhob die Beratungsgesellschaft sowohl gegen den Betriebsrat als Gremium als auch gegen den Betriebsratsvorsitzenden sowie die stellvertretende Betriebsratsvorsitzende Klage auf Zahlung ihres Honorars.

Entscheidung des Bundesgerichtshofs

Nachdem die Klage in den beiden Vorinstanzen noch abgewiesen worden war, hob der Bundesgerichtshof das Berufungsurteil auf und verwies die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück.

Eine eigene Sachentscheidung war den Bundesrichtern mangels hinreichender Sachverhaltsaufklärung durch die Vorinstanzen zwar nicht möglich. Die in ihrem Urteil für die Hinzuziehung von Beratern durch Betriebsräte aufgestellten Grundsätze haben jedoch Bedeutung weit über den entschiedenen Einzelfall hinaus.

Vermögens- und Rechtsfähigkeit des Betriebsrats

Zunächst stellte der Bundesgerichtshof erstmals fest, dass der Betriebsrat wirksam Verträge mit Dritten schließen kann. Die Richter gehen in ihrer Entscheidung von einer Vermögens- und daraus folgend auch Rechtsfähigkeit des Betriebsrats im Verhältnis zu Dritten aus, wenn und soweit die mit dem Dritten getroffene Vereinbarung innerhalb des gesetzlichen Aufgabenbereichs des Betriebsrats liegt.

Der Anspruch des Betriebsrats gegenüber dem Arbeitgeber auf Kostenfreistellung setzt notwendigerweise das Bestehen einer eigenen Verpflichtung des Betriebsrats gegenüber dem Dritten voraus. Die Vermögens- und Rechtsfähigkeit des Betriebsrats besteht nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs aber nur, soweit der (Berater-)Vertrag wirksam ist.

Erforderlichkeit der Beraterkosten

Der Betriebsrat hat nur dann einen Kostenerstattungs- und Freistellungsanspruch gegenüber dem Arbeitgeber, wenn die vereinbarte Beratung zur Erfüllung der Aufgaben des Betriebsrats erforderlich und das versprochene Entgelt marktüblich ist. Bei der Beurteilung der Erforderlichkeit der Beratung steht dem Betriebsrat zwar ein weiter Einschätzungsspielraum zu. Soweit diese Grenzen von dem Betriebsratsvorsitzenden aber überschritten werden, ist der von ihm für den Betriebsrat geschlossene Vertrag nicht wirksam.

Persönliche Haftung des Betriebsrats für unwirksamen Vertragsteil

Für den die Grenze der Erforderlichkeit überschreitenden und damit unwirksamen Teil des Vertrags kann das jeweilige den Vertrag abschließende Betriebsratsmitglied, im Regelfall also der Betriebsratsvorsitzende oder sein Stellvertreter, grundsätzlich persönlich wie ein Vertreter ohne Vertretungsmacht in Haftung genommen werden. Die Haftung ist jedoch ausgeschlossen, wenn das Beratungsunternehmen die mangelnde Erforderlichkeit der Beratung kannte oder sie kennen musste.

Darüber hinaus ist die Haftung – wie der Bundesgerichtshof ausdrücklich klargestellt hat – auf den nicht erforderlichen Teil der Beraterkosten begrenzt. Soweit die Hinzuziehung des Beraters erforderlich ist, bleibt es dabei, dass der Betriebsrat einen Freistellungs- und Kostenerstattungsanspruch gegen den Arbeitgeber hat, den der Berater nach Abtretung eigenständig geltend machen kann.

Für eine weitergehende, den gesamten Honoraranspruch der Beratungsgesellschaft umfassende Haftung der Betriebsratsmitglieder besteht insofern kein Bedarf. Insbesondere haften die Betriebsratsmitglieder nicht akzessorisch für die vertragliche Verpflichtung des Betriebsrats.

Fazit

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs hat für die Praxis erhebliche Bedeutung: So wird zum ersten Mal höchstrichterlich festgestellt, dass Betriebsmitglieder grundsätzlich in Haftung genommen werden können, soweit die rechtsgeschäftliche Verpflichtung eines Beraters nicht erforderlich war.

Betriebsräte müssen damit zukünftig noch sorgfältiger prüfen, ob und in welchem Umfang sie Beratungsaufträge vergeben. Die bislang insbesondere in größeren Unternehmen weit verbreitete Praxis, einen Berater erst zu mandatieren und die entstehenden Kosten danach mit dem Arbeitgeber zu besprechen, ist für Betriebsräte nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs deutlich riskanter geworden. Hier empfiehlt sich eine vorherige Abstimmung mit dem Arbeitgeber.

Für die Arbeitgeber eröffnet die Entscheidung die Möglichkeit, nicht erforderliche Beratungskosten ihrer Betriebsräte auf das handelnde Betriebsratsmitglied persönlich abzuwälzen. Insofern ist zu erwarten, dass die Verschiebung des Haftungsrisikos auch Auswirkungen auf die teilweise beliebte Taktik von Betriebsräten haben wird, die Umsetzung von Betriebsänderungen durch zeitaufwändige Berateraufträge zu verzögern.

Ob damit auch die tatsächlichen Kosten der Arbeitgeber sinken werden, ist indes fraglich. Denn nach Auffassung des Bundesgerichtshofs kann der Betriebsrat in Zweifelsfällen auch Rechtsrat über die Erforderlichkeit der Beratungstätigkeit selbst einholen. Soweit die damit verbundenen Kosten marktüblich sind und für diese Fragen betriebsratsinterner Sachverstand nicht vorhanden ist, sind die entsprechenden Beratungskosten regelmäßig erforderlich. Sie müssen vom Arbeitgeber daher übernommen werden. In diesem Fall bedeutet die Entscheidung des Bundesgerichtshofs für den Arbeitgeber dann im Ergebnis „Steine statt Brot“.

Hintergrund des Rechtsstreits war eine für das VI. Hauptgutachten der Monopolkommission durch die Beklagte durchgeführte Vergleichsberechnung. Diese Vergleichsberechnung sollte den Nutzen einer Verknüpfung amtlicher Daten des Statistischen Bundesamtes mit zugekauften Daten privater Anbieter für die Hauptgutachten überprüfen. Für die Vergleichsberechnung wurden daher Daten des Büros van Dijk und des Verbands der Vereine Creditreform zugekauft. Auf Grundlage der Vergleichsberechnung wurde entschieden, zukünftig auf einen solchen Zukauf zu verzichten.

Der Kläger war an der Vergleichsberechnung sehr interessiert und verlangte Einsichtnahme. Aus Sicht der Beklagten handelte es sich bei der Vergleichsberechnung jedoch um eine rein behördeninterne Berechnung. Zudem sei nicht völlig auszuschließen, dass der Vergleichsberechnung statistische Einzelangaben zu entnehmen seien und somit bei einer Offenlegung der Vergleichsberechnung das Statistikgeheimnis gemäß § 16 Abs. 1 BStatG verletzt würde. Gem. § 3 Nr. 5 IFG lehnte die Beklagte daher die Einsichtnahme des Klägers ab.

Der Kläger wollte sich damit jedoch nicht zufriedengeben: Nachdem das Statistische Bundesamt einen Vergleich mit dem Kläger, in dem sich das Statistische Bundesamt verpflichtete, die Ergebnisse der Vergleichsrechnung dem Kläger nach Abgabe einer Geheimhaltungserklärung zu überlassen, widerrief, musste sich das VG Wiesbaden der Angelegenheit annehmen.

Nach Auffassung des VG Wiesbaden ist es fraglich, ob das Statistikgeheimnis gemäß § 16 BStatG auf Daten aus privaten Datenbanken wie z.B. die Datenbanken des Verbands der Vereine Creditreform und des Büros van Dijk überhaupt Anwendung findet. Denn § 16 BStatG sei allenfalls anwendbar, soweit es um Einzelangaben aus dem amtlichen Unternehmensregister des Statistischen Bundesamtes gehe. Würden diese amtlichen Daten allerdings mit Daten aus privaten Datenbanken zusammengefasst und in statistischen Ergebnissen dargestellt, würde die Geheimhaltungspflicht nach § 16 BStatG nicht greifen.

Zudem bewertete das VG Wiesbaden die für die Monopolkommission durchgeführte Vergleichsberechnung als Auftragsdatenverarbeitung gemäß § 11 BDSG. Nachdem die Beklagte vortrage, dass der Vergleichsberechnung personenbezogene Einzelangaben zu entnehmen sein könnten, hätte die Beklagte gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 10 BDSG die für die Vergleichsberechnung überlassenen Datenträger zurückgeben und die bei ihr gespeicherten Daten löschen müssen. Insoweit dürfte also die Beklagte über die Vergleichsberechnung gar nicht mehr verfügen.

Aus § 47 Abs. 3 GWB ergebe sich zudem eine Löschungspflicht für das Statistische Bundesamt selbst. Denn die Vergleichsberechnung wurde für die Monopolkommission durchgeführt und diene somit keinem eigenen Zweck des Statistischen Bundesamtes. Nach Auffassung des VG Wiesbaden sei daher der Besitz der streitgegenständlichen Vergleichsberechnung durch das Statistische Bundesamt ein Verstoß gegen § 47 Abs. 3 GWB und somit rechtwidrig. Eine Berufung auf das Statistikgeheimnis nach § 16 Abs. 1 Satz 1 BStatG sei bei einer rechtswidrigen Datenhaltung nicht möglich.

Daneben sah das VG Wiesbaden auch hinsichtlich der aus den Quellen des Statistischen Bundesamtes ermittelten Daten einen Rechtsverstoß. Denn eine Übermittlung von Einzelangaben vom Statistischen Bundesamt an die Monopolkommission wäre ohnehin unzulässig gewesen: Gemäß § 47 Abs. 1 GWB dürften vom Statistischen Bundesamt nur „zusammengefasste Einzelangaben“ übermittelt werden. Diese zusammengefassten Einzelangaben dürften dabei nicht weniger als drei Unternehmensgruppen, Unternehmensbetriebe oder fachliche Teile von Unternehmen betreffen. Insoweit knüpfe § 47 GWB hinsichtlich des Terminus „zusammengefasste Einzelangaben“ an § 16 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 BStatG an. Eine Verletzung des Statistikgeheimnisses sei somit vorliegend ausgeschlossen.

Der Kläger darf nun Einsicht in die Vergleichsberechnung nehmen und kann sich an das Auflösen der Unbekannten machen. Und die Gleichung um zugekaufte Daten aus privater Quelle und die Auswirkung auf den Informationsanspruch ist somit gelöst.

Es spricht für sich, dass dagegen Länder wie Italien und Zypern die Vorgaben der Richtlinie bereits in ihre nationalen Gesetze umgesetzt haben. Schließlich trägt die Richtlinie der Entwicklung der letzten Jahre auf dem Finanzmarkt Rechnung: EU-Schätzungen zufolge ist die Insolvenz von einem Drittel aller Unternehmen auf Zahlungsrückstände ihrer Schuldner zurückzuführen. Nicht verwunderlich, wenn es in einigen südeuropäischen Ländern durchaus üblich ist, Rechnungen im Durchschnitt erst innerhalb von 162 Tagen zu bezahlen.

 Was regelt die Richtlinie?

Die Richtlinie soll den Weg für eine „Kultur der unverzüglichen Zahlung“ ebnen und eine Basis für ein „rechtliches und wirtschaftliches Umfeld für mehr Zahlungsdisziplin im Geschäftsleben“ schaffen. Doch wie füllt man diese blumig beschriebenen Vorstellungen mit Leben?

• Die Richtlinie gibt vor, dass im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen die Zahlungshöchstfrist grundsätzlich auf 60 Tage beschränkt werden muss.  Eine darüber hinausgehende Verlängerung soll nur in Fällen möglich sein, in denen die Parteien dies ausdrücklich vereinbaren und eine Verlängerung den Gläubiger nicht grob benachteiligt. Anderes gilt im Geschäftsverkehr, an dem ein öffentlicher Auftraggeber beteiligt ist: Die Zahlungshöchstfrist von 30 Tagen ist hier der Grundsatz. Eine Verlängerung auf maximal 60 Tage ist nur möglich, wenn dies ausdrücklich vereinbart wurde und aufgrund der besonderen Natur oder der besonderen Merkmale des Vertrags objektiv begründet ist.

• Parallel zu den Zahlungshöchstfristen werden Höchstfristen für die Abnahme bzw. Prüfung von Waren oder Dienstleistungen vorgegeben. Die 30-Tage-Vorgabe soll verhindern, dass Zahlungshöchstfristen durch ein Hinauszögern der Abnahme bzw. Prüfung künstlich verlängert werden. Eine Verlängerung dieser Frist ist nur möglich, wenn die Parteien dies ausdrücklich vereinbaren und dies den Gläubiger nicht grob benachteiligt.

• Darüber hinaus schafft die Richtlinie die Grundlage für die Erstattung von Beitreibungskosten, die dem Gläubiger durch den Zahlungsverzug entstanden sind: Unabhängig von einem tatsächlich entstandenen Schaden kann der Gläubiger einen Pauschalbetrag von 40 Euro gegenüber dem Schuldner gelten machen; darüber hinausgehende Schäden hat der Gläubiger dagegen nachzuweisen.

•  Durch die Richtlinie wird ebenso der gesetzliche Verzugszins erhöht. In Deutschland bedeutet dies einen Anstieg von 8 auf 9 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

Die Richtlinie soll durch Einführung beziehungsweise Anpassung der Vorschriften §§ 271a, 286 und 288 BGB, § 1a UklaG sowie § 28 zu Art. 229 EGBGB umgesetzt werden; derzeit wird der Gesetzesentwurf noch diskutiert. Seit Ablauf der Umsetzungsfrist droht der Bundesrepublik nun die Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens.

Es bleibt abzuwarten, ob die Umsetzung dieser Richtlinie den europäischen Unternehmen - wie prognostiziert – wirklich zu einer zusätzlichen Liquidität in Höhe von 180 Milliarden Euro verhelfen wird. Oder ob vielmehr die fehlende Liquidität vieler Schuldner das größere Hindernis auf dem Weg zur „Kultur der unverzüglichen Zahlung“ darstellt.

Selbstverständlich wirken Plakatwerbung und andere „antiquierte“ Werbeformen wie Anzeigen, Funk- und Fernsehspots und Mailings auch heute noch. Doch so richtig in den Fokus der Aufmerksamkeit gelangen häufig eher ungewöhnliche Werbeaktionen, die auffallen und polarisieren: Guerilla-Marketing erscheint daher sehr verlockend. Doch ist das werberechtlich überhaupt erlaubt?

Die typische Antwort aus juristischer Sicht lautet: „Es kommt darauf an“. Denn genauso wenig wie es „das“ Guerilla-Marketing gibt, gibt es spezielle Regelungen, die Guerilla-Marketing als solches verbieten. Nachdem es sich allerdings auch bei dem Guerilla-Marketing um Werbung handelt (siehe hierzu auch Teil 1 unserer Serie), müssen sich solche unkonventionellen Werbeaktionen an den Regelungen des UWG messen lassen.

Guerrilleros müssen sachlich bleiben

§ 4 Nr. 1 UWG verbietet die unsachliche Einflussnahme auf Verbraucher. Hintergrund dafür ist, dass Verbraucher ihre Kaufentscheidung objektiv aufgrund einer Bewertung des Produktes selbst treffen sollen. Werbung, die die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers beeinträchtigt und ihn ohne objektive Prüfung des Produktes zu einer Kaufentscheidung veranlasst, ist daher unlauter. Suggeriert eine Guerilla-Marketing-Aktion zum Beispiel durch drastische Darstellungen, die Verwendung des Produkts des Werbenden sei der einzige Ausweg in einer bestimmten, dramatischen Situation, kann hierin ein Verstoß gegen § 4 Nr. 1 UWG liegen.

Guerilla-Marketing kann auch gegen § 4 Nr. 2 UWG verstoßen. Diese Regelung verbietet das Ausnutzen von Leichtgläubigkeit, Angst und Zwangslagen. § 4 Nr. 2 UWG hat insbesondere geschäftlich unerfahrene Personengruppen wie Kinder und Jugendliche im Blick. Wendet sich eine Marketingkampagne mit Guerilla-Elementen an solche Personengruppen, sollte daher ganz genau hingesehen werden, ob eine Verletzung von § 4 Nr. 2 UWG droht.

Keine Tarnmanöver 

Besonders erfolgversprechend aus Sicht der Werbenden erscheinen Guerilla-Marketing-Maßnahmen, die auf den ersten und sogar auf den zweiten Blick gar nicht als Werbung wahrgenommen werden. Denn je werbeferner eine solche Aktion ist, desto eher bleibt sie nach der Enthüllung des Werbegedankens im Gedächtnis. Das UWG duldet „getarnte“ Werbung aber nicht: § 4 Nr. 3 UWG regelt, dass der werbliche Charakter von Werbeaktionen nicht verschleiert werden darf.

Guerilla-Marketing findet häufig in „freier Wildbahn“ statt. Dabei ist fremdes Eigentum zu respektieren: Wer eine Guerilla-Werbeaktion plant, die zumindest auch darauf beruht, Sachen Dritter zu beschädigen, muss insoweit die zivil- und strafrechtlichen Folgen einkalkulieren. Zudem können Guerilla-Aktionen auf fremden Grund und Boden den Tatbestand des Hausfriedensbruchs (§ 123 StGB) erfüllen. Wird ein solcher Hausfriedensbruch zur Anzeige gebracht, kann daraus ein Strafverfahren werden – Guerilla-Marketing hin oder her.

Soll die Guerilla-Marketing-Aktion im öffentlichen Raum (also zum Beispiel auf Straßen, in Fußgängerzonen oder an Flüssen) stattfinden, ist nicht selten auch die zuständige Gemeinde- oder Stadtverwaltung im Vorfeld einzubinden und um eine Genehmigung zu bitten. Denn nicht alles, was im öffentlichen Raum stattfindet, ist genehmigungsfrei.

Wie aber passt das anarchische Guerilla-Marketing mit so vielen Regeln zusammen? Sehr gut, wenn Guerilla-Marketing pfiffig, ruhig ein bisschen frech, dafür aber transparent und alles in allem ungefährlich ist.

Aufklärungspflichten des Verkäufers

Der BGH stärkte in einem vor kurzem veröffentlichten Urteil vom 1. Februar die Käuferseite (V ZR 72/11). Wenn die Mieteinnahmen aufgrund besonderer Umstände ein falsches Bild über die Ertragsfähigkeit des Grundstücks vermittelten, sei der Verkäufer in der Pflicht: Er müsse den Käufer über diese Umstände unaufgefordert aufklären, „wenn sie für dessen Kaufentschluss erkennbar von Bedeutung sind“.

Im konkreten Fall kaufte eine Investmentgesellschaft ein Grundstück, das unter anderem mit einem Einkaufszentrum bebaut war. Der Kaufpreis von rund 12 Millionen Euro wurde auf Basis der aktuellen Mieteinnahmen des Hauptmieters (12,42 Euro pro qm) ermittelt, deren Richtigkeit der Verkäufer garantierte. Der Käufer wusste zwar, dass ein Großteil der Flächen untervermietet war – der Verkäufer hatte ihn aber nicht darüber informiert, dass die Untermieten nur einen Bruchteil der Mieten (3,38 Euro pro qm) betrugen.

Der BGH hielt fest, dass in einem Kaufvertrag vereinbarte Informationspflichten über das hinausgehen können, was der Verkäufer gesetzlich in der Phase vor Beurkundung offenzulegen verpflichtet ist. In dem Fall, der dem BGH zur Entscheidung vorlag, hatten die Parteien vereinbart, dass der Verkäufer für eine Ankaufsprüfung alle wesentlichen Unterlagen vorzulegen habe und dem Käufer ein Nachverhandlungsrecht noch innerhalb weniger Tage nach der Beurkundung zustünde.

Hinweise des BGH zur Bedeutung einer Ankaufsprüfung

Da der Fall nach Ansicht des BGH noch nicht entscheidungsreif war, muss nun das Berufungsgericht erneut entscheiden. Der BGH hat ihm hierzu einiges mit auf den Weg gegeben:

• Es ist offen, ob das Vorlegen der Mieterkorrespondenz, die Hinweise auf eine Untervermietung gibt, ausreichend gewesen wäre, um der vereinbarten Informationspflicht zu genügen.

• Der Käufer hätte darzulegen und zu beweisen, dass bei Erfüllung der Informationspflicht es vernünftigerweise nur die Möglichkeit gegeben hätte, von dem vereinbarten Nachverhandlungsrecht Gebrauch zu machen. Der Verkäufer muss sodann darlegen und beweisen, dass der Schaden beim Käufer auch eingetreten wäre, wenn er sich pflichtgemäß verhalten hätte, weil der Käufer die Informationen über die Untervermietung und deren Konditionen für nicht kaufpreisrelevant erachtet hätte.

• Ein Mitverschulden des Käufers wäre nicht nach § 254 BGB anzurechnen. Wer Schadensersatz wegen Verletzung von Informationspflichten verlangt, muss sich eigenes Verschulden nur unter besonderen Umständen anrechnen lassen, da er grundsätzlich auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der ihm gewährten Informationen vertrauen darf. Daran ändere sich nichts dadurch, dass im Kaufvertrag erwähnt sei, dass der Käufer eine technische, wirtschaftliche und rechtliche Due Diligence durchführt.

Mit letzterem dürfte der BGH einen entscheidenden Punkt getroffen haben: Eine anwaltliche Due Diligence kann nur so aussagekräftig sein, wie die ihr zugrunde liegenden Informationen. Das mag eine Binsenweisheit für jeden Käufer sein, der schon einmal den Vorspann eines rechtlichen Ankaufsberichts gelesen hat – aber es mag eine schmerzliche Erkenntnis sein, es durch mehrere Instanzen so vor Augen geführt zu bekommen. Linderung bringt nun diese Entscheidung des BGH.

Informationen zu wertbildenden Faktoren

Verkäufern sollte der Fall eine Warnung sein, stets alle bekannten wertbildenden Informationen einer Immobilie zu ermitteln und im nächsten Schritt auch in einer Weise offenzulegen, die dem Käufer ermöglicht, die richtigen Schlüsse zu ziehen.

Es bleibt abzuwarten, ob das Berufungsgericht es als ausreichend ansehen wird, dass der Verkäufer nur die Mieterkorrespondenz offengelegt und damit dem Käufer zumindest einen Anlass gegeben hat, weitere Fragen zu stellen – nicht auszuschließen ist jedenfalls, dass das Berufungsgericht einen ausdrücklicheren Hinweis des Verkäufers verlangt.

Eins ist auch jetzt schon klar: Wenn die entscheidenden Informationen zurückgehalten werden, hilft es im Streitfall nichts, sich darauf zu berufen, dass der Käufer doch alle vorhandenen Dokumente im Rahmen einer Due Diligence prüfen durfte.

Bevor der CMS-Blog online ging, ist auch bei uns viel über das Für und Wider eines Kanzleiblogs diskutiert worden (dazu ist hier wirklich ALLES gesagt). Der Start unseres Blogs fiel mit der Bestandsaufnahme von Henning Krieg zur Großkanzlei-Bloglandschaft vor gut zweieinhalb Jahren zusammen. Diese fiel – angesichts der längst etablierten Lawblogs der Republik – eher ernüchternd aus. Auch die Branchenmagazine JUVE und azur hatten noch im vergangenen Jahr konstatiert, dass das Thema Social Media den großen Wirtschaftskanzleien noch „in den Kinderschuhen“ stecke, uns aber immerhin als „Vorreiter“ gelobt.

Mittlerweile ist am Redaktionsstandort Köln einiges Wasser den Rhein heruntergeflossen. Im Jurablogs-Ranking halten wir uns auf den vorderen Plätzen. Der Zuspruch der Leser, aber auch die wachsende Anzahl unserer Autoren ist für die mittlerweile aufgestockte Redaktion ein großer Ansporn. Nicht nur dahingehend, das (sehr) weite Feld „Wirtschaftsrecht“ weiter zu beackern, sonder hin und wieder auch die eher kurzweiligen Beiträge ins Programm zu nehmen. „Recht“ gibt uns dabei nicht zuletzt der Umstand, dass auch die anderen Großen allmählich aus den Kinderschuhen herauswachsen und ihre „Online-Fachzeitschrift im Eigenverlag“ (aus)bauen, siehe hier und hier oder neuerdings  hier. Insofern: Eigenlob stimmt im Sinne von „Weiterbloggen“.

Soweit die Meldungen aus dem Maschinenraum. Wir singen jetzt.

Bezeichnet ein Gutachter ein Kunstwerk als Fälschung oder nimmt es wegen zweifelhafter Urheberschaft nicht in das Werksverzeichnis des Künstlers auf, kann das Investitionen zunichtemachen. Unlängst wehrte sich der Besitzer von drei Gemälden gegen ein entsprechendes Expertengutachten.

Das LG Köln ordnete die Expertise als Werturteil ein, das sich auf spezielle Kenntnisse und Fähigkeiten stützt. Daher sind die Äußerungen von Sachverständigen – anders als unwahre Tatsachenbehauptungen – rechtlich kaum anfechtbar.

Ein weiteres Thema unseres Newsletters ist die Verkaufspreisgestaltung des Lebensmittelhandels und die Frage, wie unverbindlich eine Preisempfehlung sein muss. Zudem geht es im Update um eine aktuelle BGH-Entscheidung zum Heilmittelwerberecht und die weiteren Schritte auf dem Weg zu einem einheitlichen europäischen Patentschutz.

Inhalt:

Editorial

Heilmittelwerberecht

• Irreführende Werbung trotz Hinweisen auf Studien und Fachinformation?

Kartellrecht

• Erste Entwürfe für eine neue Gruppenfreistellungsverordnung und neue Leitlinien für Technologietransfer-Vereinbarungen
• Wie unverbindlich müssen unverbindliche Preisempfehlungen sein?

Kunstrecht

• Die Unabhängigkeit des Kunstexperten oder: von der Freiheit, einem Gemälde Unechtheit zu attestieren

Patentrecht

• Paket über einheitlichen europäischen Patentschutz auf den Weg gebracht
• Vorgehen gegen Patentverletzer im Wege einer einstweiligen Verfügung – ein Comeback?
• BGH entscheidet über „Brüstle”-Patent

Markenrecht

• EuGH entscheidet zum räumlichen Umfang der rechtserhaltenden Benutzung einer Gemeinschaftsmarke

Wettbewerbsrecht

• Double-opt-in ade?
• Von „CE-geprüft” zum UWG-Verstoß

Aktuell

• Veröffentlichungen
• Veranstaltungen

Aus mehreren Gründen könnte eine neue Bundesregierung ab 2014 die aktuellen steuerlichen Rahmenbedingungen zulasten des Steuerzahlers ändern: Einerseits diskutieren alle Parteien über die Einführung einer Vermögensabgabe und die Änderung der Schenkung- und Erbschaftsteuer. Andererseits könnte das Bundesverfassungsgericht die aktuellen Steuerlichen Verschonungsregelungen als verfassungswidrig ansehen.

Das Jahr 2013 kann deshalb für vermögende Familien und Familienunternehmen die letzte Phase sein, den noch geltenden steuerlichen Rahmen für die Nachfolgeplanung zu nutzen. Sie sollten bald entscheiden, ob eine möglicherweise ohnehin in den nächsten Jahren anstehende Nachfolge bereits in dieses Jahr vorgezogen wird.

Unternehmer und Familien mit respektablem Vermögen sollten daher prüfen, ob sie Vermögensübertragungen vorziehen und bereits in 2013 umsetzen. Die Prüfung mag ergeben, die derzeit günstigen Rahmenbedingungen nicht zu nutzen, doch ist dann eine bewusste Entscheidung getroffen. Es gilt noch immer der altbewährte Grundsatz: Allein wegen einer Steuerersparnis sollte keine verändernde Gestaltung erfolgen.

Wenn eine Vermögensnachfolge jedoch mittelfristig ansteht, sollten Unternehmer mit der Umsetzung nicht länger zögern. Derzeit ist nicht davon auszugehen, dass sich die Rahmenbedingungen mit Ablauf des Jahres 2013 bessern werden.

Worum ging es?

Ein Plakat mit Werbung für einen Kabelanschluss wurde auf einem Aufsteller vor einem Ladenlokal auf dem Gehweg platziert. Das Plakat enthielt einen Fußnotentext mit Preisangaben zu dem beworbenen Produkt. Der Fußnotentext befand sich dabei nur wenige Zentimeter über dem Boden. Zudem war der Text in sehr kleiner Schrift abgedruckt.

Aufgrund der Positionierung des Textes auf dem Plakat, der niedrigen Anbringung des gesamten Plakates und der geringen Schriftgröße konnte der Betrachter den Fußnotentext inklusive Preisangaben nicht aus dem Stand lesen.

Preisangabe muss „leicht erkennbar und deutlich lesbar“ sein

Wenn auf einem Werbeplakat gegenüber Letztverbrauchern für Waren oder Leistungen unter Angabe des Preises geworben wird, genügt das Werbeplakat nach Auffassung des OLG Kölns nur dann den Anforderungen des § 1 Abs. 1 und Abs. 6 S. 2 PAngV, wenn der Betrachter des Plakates die erforderlichen Preisangaben aus der beim Betrachten eines Werbeplakats üblichen Position, also aus dem Stand, lesen kann (vgl. OLG Köln, a.a.O., juris-Rn. 4). Das war bei dem gerügten Plakat nicht der Fall.

Das Gericht betonte zudem, dass es unerheblich sei, ob ein besonders interessierter Leser auf der Suche nach diesen Informationen diese etwa aus der Hocke heraus lesen könne. Ein Text, zu dessen Lektüre der umworbene Verbraucher erst in die Hocke gehen oder sich bücken müsse, sei nämlich nicht im preisangabenrechtlichen Sinne „leicht erkennbar und deutlich lesbar“, § 1 Abs. 6 S. 2 PAngV (vgl. OLG Köln, a.a.O. Rn. 4).

Anforderungen gelten für alle Kunden

Das Gericht wies zudem darauf hin, dass – entgegen der von der Antragsgegnerin noch in erster Instanz vertretenen Auffassung – diese Anforderungen nicht etwa deswegen geringer seien, weil das Plakat im streitgegenständlichen Fall vor einem Elektronikmarkt positioniert war und dessen Kunden besonders „technikaffin“ seien (OLG Köln, a.a.O. Rn. 5).

Fazit

Eine kurze Entscheidung mit Auswirkungen auf die Werbepraxis: Die Entscheidung verdeutlicht, dass bei einem Werbeplakat neben der Frage, ob überhaupt eine End- bzw. Grundpreisangabenpflicht besteht, auch die Frage relevant werden kann, ob die konkrete Positionierung der Preisangabe auf dem Plakat und/oder sogar die Positionierung des gesamten Plakates den preisangaben- und damit letztlich auch den lauterkeitsrechtlichen Vorgaben entspricht.

Dem will die EU nunmehr entgegentreten. Am 12. März 2013 nahm das Europäische Parlament den Vorschlag einer Richtlinie über alternative Formen der Beilegung verbraucherrechtlicher Streitigkeiten sowie einer Verordnung über die Online-Beilegung verbraucherrechtlicher Streitigkeiten an. Die neuen Vorschriften werden bald in Kraft treten und sollen bis Ende 2015 in den EU-Mitgliedstaaten umgesetzt sein.

Ziel der Regelungen ist die Schaffung eines Mechanismus, der sowohl Verbrauchern als auch Unternehmern einen einfachen und kostengünstigen Weg der alternativen Streitbeilegung bieten soll. Sie sind anwendbar auf vertragliche Streitigkeiten zwischen Unternehmer und Verbraucher aus der Lieferung von Waren oder der Erbringung von Dienstleistungen. Sämtliche Branchen sind hiervon umfasst (mit Ausnahme der Sektoren „Gesundheit“ und „Erziehung“). Die Parteien müssen in einem EU-Mitgliedstaat ansässig sein.

Einfach, schnell, kostengünstig: die alternative Streitbeilegung

Die Richtlinie sieht die Schaffung beziehungsweise Einbindung von nationalen Streitbeilegungsstellen vor. Diese sollen es den Parteien ermöglichen, ihre Beschwerden on- und offline einzureichen. Erfasst werden nicht nur grenzüberschreitende, sondern auch rein nationale Streitigkeiten aus on- und offline abgeschlossenen Warenlieferungs- und Dienstleistungsverträgen. Exemplarisch werden als mögliche ADR-Methoden, die von den Streitbeilegungsstellen angeboten werden können, genannt: Schlichtung, Mediation, Schiedsverfahren sowie die Einschaltung eines Ombudsmanns oder einer Schlichtungsstelle.

Die Streitbeilegungsstellen müssen gewährleisten, dass die Personen, die dort für die Streitentscheidung zuständig sind, das notwendige Fachwissen aufweisen und unparteilich gegenüber den Parteien sind. Die Parteien können sich hierbei zu jeder Zeit rechtlich vertreten lassen. Der Unternehmer muss die Verbraucher über ihre Rechte informieren. Unterlässt er dies, können die Mitgliedstaaten hierfür in ihren nationalen Umsetzungsgesetzen Sanktionen festlegen.

Die Verfahren sollen für die Verbraucher gratis oder nur mit geringen Kosten verbunden sein. Üblicherweise wird eine Beilegung des Streits innerhalb von 90 Tagen ab Zugang der Beschwerde angestrebt.

Als Abrundung sieht die flankierende Verordnung über die Online-Beilegung verbraucherrechtlicher Streitigkeiten die Schaffung einer zentralen Onlineplattform vor, die von der EU-Kommission eingerichtet und finanziert wird. Hierüber können Verbraucher und Unternehmer per Online-Formular in allen offiziellen EU-Sprachen eine Beschwerde einreichen. Diese wird dann der zuständigen nationalen Streitbeilegungsstelle zugeleitet. Die Onlineplattform erfasst jedoch nur Warenlieferungs- und Dienstleistungsverträge, die grenzüberschreitenden Charakter haben und online abgeschlossen wurden. Die übliche Verfahrensdauer soll hier 30 Tage ab Einleitung betragen.

Eine gute Lösung für alle Seiten?

Auf den ersten Blick scheinen die Pläne der EU nur Vorteile zu bringen: Sowohl Verbrauchern als auch Unternehmern wird eine unkomplizierte und kostengünstige Methode zur Verfügung gestellt, ihre Ansprüche zu verfolgen. Die nationalen Gerichte werden von Streitigkeiten entlastet. Für den grenzüberschreitenden Online-Waren- und Dienstleistungsverkehr steht eine zentrale Plattform für die Konfliktlösung zur Verfügung.

Abzuwarten bleibt jedoch, wie die Mitgliedstaaten in der Praxis die Umsetzung lösen, wie die Qualität der jeweiligen Streitbeilegungsstellen gewährleistet wird und ob das neue Angebot von den Verbrauchern akzeptiert wird. Jedenfalls bietet sich hier eine Chance, die Beilegung von Streitigkeiten im täglichen Geschäftsverkehr auf nationaler und insbesondere auf europäischer Ebene zu vereinfachen.

Die OECD hatte in einem Prüfbericht kritisiert, dass in Deutschland die Bußgelder für Bestechungsdelikte zu gering seien. Der Gesetzentwurf des Justizministeriums zur Novellierung der §§ 30, 130 OWiG sieht denn auch eine deutliche Erhöhung des Bußgeldrahmens vor. Außerdem sollen sich Unternehmen der Haftung nicht mehr so einfach entziehen können wie bisher.

Zudem berichten wir im Newsletter über den Änderungsvorschlag der Europäischen Kommission zur Vierten Geldwäscherichtlinie. Auch hier sind verschärfte Regeln zu erwarten. Weitere Themen des Updates sind die Risiken für mittelständische Unternehmen, die ungewollt in illegale Karussellgeschäfte einbezogen werden und mit welchen Vorsichtsmaßnahmen sie sich davor schützen können.

Unsere Autoren erläutern darüber hinaus die Tücken von Compliance-Klauseln und geben Tipps für Interne Untersuchungen.

Inhalt:

// Editorial

// Die Novellierung der §§ 30, 130 OWiG

// Vorschlag der Europäischen Kommission zur Vierten Geldwäscherichtlinie

// Karussellgeschäfte, Risiken für den Mittelstand

// Compliance-Klauseln – ein neues Phänomen

// Interne Untersuchungen: Auskunftspflicht und Fragerecht

Als europäisches Pendant zur deutschen GmbH wäre sie für grenzüberschreitend tätige Unternehmen eine interessante Alternative, zumal der Gründungsaufwand nach den bisherigen Plänen sehr überschaubar sein würde. Ein hohes Maß an Vertragsfreiheit böte vielfältige Gestaltungsmöglichkeiten.

Schwierige Kompromissfindung

Doch die Verhandlungen über die Details der SPE innerhalb der EU verlaufen nach wie vor schleppend: So konnten sich 2011 die von der ungarischen Ratspräsidentschaft vorgelegten Kompromissvorschläge nicht durchsetzen. Angesichts der Widerstände in den Mitgliedsstaaten hat die Europäische Kommission das Thema SPE grundsätzlich zur öffentlichen Diskussion gestellt – im Rahmen der Konsultation zur Zukunft des Europäischen Gesellschaftsrechts im Frühjahr 2012.

Mehr als 85 Prozent der insgesamt 496 Teilnehmer äußerten sich inhaltlich zu diesem Abschnitt des Fragebogens und damit sogar 5 Prozent mehr als bei der Frage zur grenzüberschreitenden Sitzverlegung! Grundsätzlich besteht also erhebliches Interesse an der Zukunft der SPE.

Lieber ein „Europa-Zertifikat“ für nationale Rechtsformen?

Im Ergebnis war die Mehrheit der Befragten für eine Zertifizierung nationaler Rechtsformen, wenn diese bestimmten auf europäischer Ebene festzulegenden Kriterien entsprechen. In der Literatur wird diese Alternative zur Schaffung einer supranationalen Rechtsform schon deswegen kritisch betrachtet, weil es ein völlig neues Instrument im System des europäischen Gesellschaftsrechts wäre. Ganz grundsätzlich wird schon die Kompetenz zur Schaffung eines solchen „Gütesiegels“ für nationale Gesellschaftsformen in Frage gestellt.

An zweiter Stelle sahen die Befragten die Überarbeitung des im Entwurf vorliegenden SPE-Statuts. Dies erschien ihnen sinnvoller als die Überarbeitung der Zwölften Richtlinie Gesellschaftsrecht zur Einführung einer vereinfachten Unternehmenscharta mit Regelungen für die Einmann-Gesellschaft und einer Änderung des Geltungsbereichs des SE-Statuts.

Aktionsplan – Wann folgt die Aktion?

Am 12. Dezember 2012 veröffentlichte die Europäische Kommission daraufhin den „Aktionsplan: Europäisches Gesellschaftsrecht und Corporate Governance – ein moderner Rechtsrahmen für engagiertere Aktionäre und besser überlebensfähige Unternehmen“. Darin heißt es:

„Die Kommission wird weiterhin am Follow-up zum SPE-Vorschlag arbeiten, um die grenzübergreifenden Möglichkeiten für KMU zu verbessern.“

Ob das ehrgeizige Ziel einer originär supranationalen Rechtsform dabei weiterhin verfolgt wird, ist offen. Die Europäische Kommission nimmt die Zurückhaltung der Konsultationsteilnehmer ganz explizit zur Kenntnis. Wohl auch deshalb stellt sie nun ganz allgemein Maßnahmen zur Verbesserung des administrativen und regulatorischen Rahmens, in dem kleinere und mittlere Unternehmen tätig sein können, in den Vordergrund, legt sich also noch nicht ansatzweise fest.

In Veröffentlichungen zum Thema stellen Experten ganz offen in Frage, ob für die Ergänzung des Kanons europäischer Gesellschaftsformen tatsächlich ein praktisches Bedürfnis besteht. Angesichts dieser grundsätzlichen Kritik an der Europäischen Privatgesellschaft SPE ist deren Zukunft also weiterhin äußerst ungewiss.

Testimonials, Crowdsourcing, Guerilla-Marketing und Social Media-Aktivitäten bieten somit nicht nur Gelegenheiten für ungewöhnliche Werbeaktionen, sondern auch für juristische Scharmützel. Und der Eindruck, dass Juristen noch jeder innovativen Marketing-Aktion den Garaus bereitet haben, ist dabei nicht immer falsch.

Selbstverständlich kann es sich lohnen, alle juristischen Ratschläge über Bord zu werfen und als Werbe-Eskapist von sich reden zu machen. Wer aber weiß, wo die rechtlichen Risiken liegen, kann eine juristische Bruchlandung vermeiden. In unserer neuen Serie werden wir in den nächsten Monaten neuere Werbeformen auf den Prüfstand stellen. Trotz aller juristischen Feinheiten werden am Ende einige wenige (und somit überschaubare) Grundsätze stehen, die bei allen Werbeformen zu beachten sind. Also ist die Werbewildnis vielleicht doch gar nicht so abenteuerlich!?

Wichtiger Maßstab für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit von Werbemaßnahmen ist das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Das UWG listet unter anderem Formen von Werbung auf, die regelmäßig rechtliche Probleme mit sich bringen und daher lauterkeitswidrig sind. Hat man diese Vorschriften im Auge, lassen sich rechtliche Risiken minimieren. Doch was ist überhaupt Werbung im Sinne des UWG?

An dieser Stelle ringen Marketing-Experten häufig mit der Fassung: Vieles, was für sie bloßes „Vorgeplänkel“ ist, ist für den Juristen schon Werbung!

Denn „Werbung“ ist nach Art. 2 lit. a) Richtlinie 2006/114/EG jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, zu fördern.

Somit ist nahezu die gesamte Unternehmenskommunikation als Werbung im Sinne des UWG einzustufen. Diese Erkenntnis ist der erste (und wichtigste) Baustein für unser „Abenteuer Werbewildnis“.

Das Landgericht Köln (Urteil vom 05.03.2013 – 33 O 144/12) verbot dem Inhaber der Domain bye-bye.de aufgrund einer Verwechslungsgefahr mit einer eingetragenen Marke zwar deren Nutzung, verurteilte den Markeninhaber aber im selben Atemzug zur Löschung seines Dispute-Antrags.

Unterlassungsantrag des Klägers erfolgreich

Das Verbot der Domainnutzung für Reisedienstleistungen konnte die Beklagte nicht dadurch abwenden, dass sie auf den angeblich „beschreibenden“ Inhalt der Marke verwies:

„Entgegen der von dem Beklagten vertretenen Auffassung kann ein solcher erkennbar beschreibender Anklang vorliegend nicht festgestellt werden. Denn die Wortfolge „Bye Bye“ hat in Bezug auf die streitgegenständlichen Dienstleistungen gerade keinen beschreibenden Anklang. Vielmehr handelt es sich um einen auch im deutschen Sprachraum geläufigen Abschiedsgruß, der aber nicht einmal zwingend einem Abschied aus Anlass des Antritts einer Reise zuzuordnen ist. Dieser daher sehr entfernte Bezug zu Reisedienstleistungen vermittelt indes noch keinen diesbezüglich beschreibenden Anklang, da der Sachbezug allenfalls erst nach mehreren gedanklichen Zwischenschritten erkennbar ist.“

Der von der Klägerin beantragten „Löschung“ der Domain kam das Gericht (über die Untersagung der Nutzung hinaus) nicht nach:

„Denn die Registrierung eines Domainnamens kann nur bei Vorliegen besonderer Umstände den Tatbestand der unlauteren Mitbewerberbehinderung erfüllen (so BGH a. a. O., Rz. 40). Da die Reisecenter A1. GmbH über die Domain „b…de“ verfügt und darunter auch geschäftlich aktiv ist, ist sie nicht gehindert, ein der Verkehrserwartung entsprechendes Angebot im Internet zu bieten.“

Widerklage der Beklagten auch erfolgreich

Die Klägerin hatte offenbar mit dem eingerichteten Dispute-Antrag darauf gesetzt, dass die Domain – wenn sie schon nicht genutzt werden darf – irgendwann „auf den Markt“ kommt und dann automatisch auf sie übertragen würde. Das wiederum wollte die Beklagte nicht dulden und erhob – erfolgreich – Widerklage. Die Nutzung der Domain sei ohne Verletzung der Kennzeichenrechte der Klägerin, also insbesondere außerhalb des Reisegewerbes möglich. Das Gericht zitiert in seiner Entscheidung eine ältere Entscheidung des OLG Köln (GRUR-RR 2006, 267):

„Ein Anspruch des Klägers gegen den Beklagten auf Veranlassung der Löschung des Dispute-Eintrags ergibt sich, ohne, dass es darauf ankommt, ob der Dispute-Eintrag einen Eingriff in einen eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb des Klägers darstellt, aus § 823 Abs. 1 BGB. […] Zur Nutzung der Domain gehört auch die Möglichkeit, diese zu veräußern oder zu übertragen, die dem Kläger durch den Dispute-Eintrag des Beklagten genommen wird.“

Fazit: Bei einer Markenverletzung ist die Sicherung der „verletzenden“ Domain für den Markeninhaber kaum möglich. Und nach der Entscheidung des LG Köln, die im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung steht, können entsprechende Maßnahmen nun „nach hinten losgehen“, so dass der Dispute mit einem Mal „futsch“ sein kann.

In der hierzu veröffentlichten Pressemitteilung des EuGH wird der Kern der Entscheidung wie folgt beschrieben:

„In Anbetracht dessen, dass es den Mitgliedsstaaten nicht möglich ist, innerhalb eines vertretbaren Zeitraums für die gesamte Union eine gemeinsame Regelung zu erreichen, trägt der angefochtene Beschluss zum Prozess der europäischen Integration bei.“

Ist mit der Abweisung dieser beiden Klagen nun das „Einheitspatent“ in trockenen Tüchern? Mitnichten.

Zwar setzt die Entscheidung ein erstes Signal „pro“ Europäisches Patent mit einheitlicher Wirkung. Der Weg zum „Einheitspatent“ über die Verstärkte Zusammenarbeit wird dem Grunde nach gebilligt. Ob allerdings die konkreten Regelungen, die auf Grundlage des überprüften Beschlusses ergangen sind, zulässig sind, wurde bisher nicht entschieden. Dies gibt Feuer für weitere Auseinandersetzungen, was auch dem Königreich Spanien nicht verborgen geblieben ist.

Während Italien nun wohl die Vorbehalte aufgegegeben hat und bereits einen Teil der Regelungen zum „Einheitspatent“ mitträgt, wehrt sich Spanien weiterhin. So hat das Königreich am 22. März 2013 zwei weitere Klagen (Aktenzeichen: C-146/13 und C-147/13) gegen andere Teile des Gesetzespakets, mit dem das Europäische Patent mit einheitlicher Wirkung geschaffen wird, erhoben.

Gegenstand dieser neuen Verfahren sind nun zwei Europäische Verordnungen (VO 1257/2012 und VO 1260/2012), die den Beschluss über die Verstärkte Zusammenarbeit und das Europäische Patent mit einheitlicher Wirkung teilweise mit Inhalten ausfüllen. Da die Klageschriften in diesen Verfahren leider noch nicht veröffentlicht sind, kann man über die Gründe, auf die die Klagen gestützt werden, nur spekulieren. Wo dieser Versuch unternommen wird, räumt man den Klagen des spanischen Staates keine schlechten Chancen ein. Umso spannender wird es daher am 22. April 2013, wenn der EuGH die Klagegründe veröffentlicht. 

Insgesamt können wir weiterhin festhalten: Die Zukunft des Europäischen Patentrechts bleibt spannend.

Brasilien ist mittlerweile die sechstgrößte Volkswirtschaft der Welt und hat nach wie vor eine niedrige Arbeitslosenquote. Im Vorfeld der Fußball-WM 2014 investiert das Land zudem große Summen in den Ausbau der Infrastruktur. Deutsche Unternehmen engagieren sich seit Jahren erfolgreich im brasilianischen Markt und bauen ihre Aktivitäten weiter aus: sei es durch Beteiligungen oder durch den Aufbau von Produktionsstätten.

Viel Deutschland in Brasilien

Die Beziehungen der beiden Länder erhalten nun einen neuen Schub – mit dem „Deutschlandjahr“, das das Auswärtige Amt und weitere Bundesministerien mit dem BDI und dem Goethe Institut in Brasilien organisiert haben. Ein umfangreiches Veranstaltungsprogramm vereint Initiativen aus Wirtschaft, Wissenschaft und Kultur. Natürlich kommt auch das Thema Fußball nicht zu kurz.

„Deutschland und Brasilien – wo Ideen sich verbinden“ ist das Motto des Programms, das am 13. Mai während der Deutsch-Brasilianischen Wirtschaftstage in Sao Paolo eröffnet wird. Übrigens verstärkt im Gegenzug auch Brasilien die Präsenz in Deutschland: Etwa als Gastland auf der Frankfurter Buchmesse im Oktober.

Wir werden bei den Deutsch-Brasilianischen Wirtschaftstagen vor Ort sein und freuen uns auf viele neue deutsch-brasilianische Ideen!

Unser Autor ist unter anderem für den Brazilian Desk von CMS Hasche Sigle tätig. Dieser berät brasilianische Unternehmen bei ihren Aktivitäten auf dem deutschen und europäischen Markt und koordiniert die Rechtsberatung deutscher Unternehmen in Brasilien.

Worum ging es diesmal?

Klägerin war eine Verbraucherzentrale, Beklagte war eine bekannte Lebensmittelhandelskette. Die Beklagte bewarb in zwei Zeitungsbeilagen Erfrischungsgetränke, und zwar jeweils Kästen mit 12 1-Liter-Flaschen verschiedener, vom Kunden auf Wunsch zusammenzustellender Marken (Cola, Limonade, etc.). In der Werbung befand sich der Zusatz:

„Beim Kauf eines Kastens erhalten Sie zusätzlich 2 Flaschen GRATIS“,

bzw.

„2 Flaschen GRATIS beim Kauf eines Kastens“ .

Der Preis wurde mit „7,99“ angegeben (Endpreis). Zudem war neben der Endpreisangabe der Slogan „Ihr Preisvorteil: 35 %!“ abgedruckt. In beiden Anzeigen wurde der Literpreis mit „0,57“ angegeben (Grundpreis). Der Literpreis von 0,57 Euro war von der Beklagten auf Basis von 14 Flaschen (12 Flaschen in der Kiste plus 2 Flaschen Zugabe, also 7,99 Euro : 14 = 0,57 Euro) berechnet worden.

Die Verbraucherzentrale rügte dies und meinte, die Berechnung hätte nur anhand der 12 Flaschen im Kasten erfolgen dürfen, ohne Einbeziehung der beiden Gratis-Flaschen. Folge hieraus wäre ein etwas höherer Grundpreis (0,67 Euro) gewesen (7,99 Euro : 12 = 0,67 Euro).

Grundpreis ist unter Einbeziehung der zusätzlichen Einheiten zu berechnen

Nach Auffassung des OLG Kölns hat die Beklagte den Grundpreis in der beanstandeten Werbung korrekt ausgezeichnet (das heißt Berechnung anhand der 14 Flaschen):

„Wird Letztverbrauchern Ware in Fertigverpackungen dergestalt angeboten, dass zusätzlich zu der Anzahl der beworbenen Einheiten (hier: ein Kasten Erfrischungsgetränke mit 12 1-l-Flaschen) weitere Einheiten (hier zwei Flaschen) gratis abgegeben werden, so ist der Grundpreis unter Einbeziehung dieser zusätzlichen Einheiten zu berechnen. (amtlicher Leitsatz)“

Das Gericht begründete seine Entscheidung wie folgt:

„(…) Die Norm des § 2 PAngV verfolgt das Ziel, einen Preisvergleich auch in solchen Fällen zu ermöglichen, in denen das Produkt auf dem Markt in verschiedenen Quantitäten angeboten wird. Dem Verbraucher soll im Interesse der Preisklarheit eine leichtere Übersicht über die Preisgestaltung für vergleichbare Warenangebote und damit eine vereinfachte Möglichkeit zum Preisvergleich verschafft werden (…). Dieses Ziel wird durch die von dem Kläger erstrebte Berechnung des Grundpreises allein für die zu bezahlenden 12 Flaschen nicht erreicht. Der Umstand, dass der Kunde nur 12 Flaschen zu bezahlen hat, ändert nämlich nichts daran, dass er tatsächlich nicht nur 12, sondern 14 Flaschen erhält. Angesichts dessen kann die erstrebte Vereinfachung von Preisvergleichen mit anderen Angeboten von Erfrischungsgetränken nur dann erreicht werden, wenn auch die zusätzlich gratis angebotenen beiden Flaschen bei der Berechnung des Grundpreises mitgezählt werden. Der Kunde wird nämlich in den Preisvergleich trotz ihrer unentgeltlichen Abgabe auch die beiden „gratis“-Flaschen einbeziehen, weil sie für ihn denselben Gegenwert wie die zu bezahlenden Flaschen haben. Er erhält für den angegebenen Preis von 7.99 EUR nicht 12 Flaschen, sondern 14 und wird daher bei einem Preisvergleich mit anderen Angeboten auch nicht nur 12, sondern eben alle tatsächlich erhaltenen 14 Flaschen zugrunde legen.“ (OLG Köln, a.a.O, Hervorh. d. Verf.)

Der Rechtsauffassung der Klägerin hielt das Gericht folgende Erwägung entgegen:

„Demgegenüber würde die Grundpreisangabe das gesetzgeberische Ziel (nahezu) nicht erreichen, wenn von der Beklagten mit dem Kläger verlangt würde, der Berechnung lediglich 12 Flaschen zugrunde zu legen. Der sich dann ergebende höhere Betrag von 0,67 EUR wäre für einen realistischen und praktikablen Preisvergleich, der aus den vorstehenden Gründen die tatsächlich erhaltene Menge an Getränken berücksichtigen muss, fast untauglich. Der Kunde müsste, um einen brauchbaren Vergleich vornehmen zu können, seinerseits die beiden Flaschen in den Grundpreis aufwendig einrechnen, um die vom Gesetz erstrebte Vergleichsgrundlage zu haben. Das wäre mit dem gesetzlichen Ziel einer Vereinfachung der Vergleichbarkeit verschiedener Angebote nicht zu vereinbaren.“ (OLG Köln, a.a.O, Hervorh. d. Verf.)

Unsicherheiten bleiben

Die Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig. Das OLG Köln weist zu Recht darauf hin, dass

„die Revision (…) (entsprechend der übereinstimmenden Anregung beider Parteien) zuzulassen [ist], weil die Frage der Berechnung des Grundpreises in der gegebenen Fallkonstellation – soweit ersichtlich – noch nicht Gegenstand der höchstrichterlichen Rechtsprechung war.“

Es bleibt abzuwarten, ob der BGH die Entscheidung des OLG Kölns bestätigen wird.

Der jetzt von der SEC veröffentlichte Hinweis wurde dadurch veranlasst, dass der CEO des Videoanbieters Netflix auf seinem persönlichen Facebook-Profil einen neuen Höchststand bei dem von Netflix erreichten Nutzervolumen verkündet hatte. Es erfolgte weder eine Bekanntgabe über die Homepage von Netflix noch eine offizielle Presse- oder Börsenmitteilung. Die SEC kritisierte hieran, dass Netflix wichtige Unternehmensnachrichten vorher nie über Facebook verbreitet und die Anleger auch nicht darauf hingewiesen hatte, dass das Facebook-Profil des CEO hierzu genutzt werden sollte.

SEC: Soziale Medien so geeignet wie eine Website

Dennoch kam die SEC zu dem Schluss, „soziale Medien und andere aufkommende Kommunikationsmittel“ seien zur Informationsverbreitung grundsätzlich ebenso geeignet wie eine Unternehmens-Website. Dies setze aber voraus, dass die Informationen weit und nicht exklusiv verbreitet und die Anleger vorab darauf hingewiesen werden, wo die Informationen zu finden sind. Die Bekanntgabe über das persönliche Social Media-Profil eines Managers ohne Vorankündigung erfülle diese Anforderungen nicht. Die SEC hat dennoch von weiteren Maßnahmen gegen Netflix oder dessen CEO abgesehen.

In Deutschland: Ergänzende Anwendung möglich

Wie sieht es in Deutschland aus? Kursrelevante Informationen börsennotierter Unternehmen müssen nach der geltenden Verordnung einem Bündel von Medien zugeleitet werden, bei denen von einer europaweiten Verbreitung auszugehen ist. Die meisten Emittenten müssen außerdem für die Bekanntgabe über ein elektronisch betriebenes Informationsverbreitungssystem sorgen – bei diesem verbreiten spezialisierte Kommunikationsdienstleister Mitteilungen in kurzer Reaktionszeit über alle großen Nachrichtenagenturen.

Hat der Emittent eine Website, ist die Meldung zusätzlich leicht auffindbar auf dieser einzustellen. Die Veröffentlichung auf der Website darf nicht vor der Bekanntgabe über das Informationsverbreitungssystem erfolgen. Die Nutzung des Unternehmensprofils in einem sozialen Netzwerk anstelle der Homepage dürfte akzeptabel sein, sofern letztere einen deutlich erkennbaren Hinweis auf den genauen Ort der Veröffentlichung enthält. In jedem Fall kann die Mitteilung über soziale Medien ergänzend zu der Veröffentlichung auf der Unternehmens-Homepage erfolgen, wenn sie dieser nicht zeitlich vorangeht.

Bei einigen sozialen Netzwerken scheitert die zulässige Bekanntgabe allerdings an einem anderen Punkt: Die Veröffentlichung muss nämlich neben dem eigentlichen Mitteilungsinhalt bestimmte Mindestangaben enthalten, beispielsweise die Überschrift „Ad-hoc-Meldung nach § 15 WpHG“, ein aussagekräftiges Schlagwort, etwa „Kapitalmaßnahmen“ oder „Geschäftszahlen“, Name und Anschrift des Unternehmens, die internationale Wertpapierkennnummer sowie die relevanten Börsen und Handelssegmente. Eine wie bei Twitter geltende Obergrenze von 140 Zeichen dürfte so kaum einzuhalten sein. Hier kommt das soziale Netzwerk von vorneherein nur für eine ergänzende Mitteilung in Betracht.

Fazit

Was zeigt der vorstehende Vergleich? Die USA sind den Europäern nicht nur bei der Gründung und Entwicklung wegweisender IT-Unternehmen voraus. Sie passen ihren regulatorischen Rahmen auch schneller an neue technische Entwicklungen an. Soziale Medien werden in den USA zunehmend als seriöse und gängige Informationskanäle akzeptiert – sogar für Börseninformationen. Mit deren steigender Akzeptanz dürfte sich auch in Deutschland ein Umdenken vollziehen.

Mit der Euro-Bankenaufsicht sind große Erwartungen verbunden: Sie ist zentraler Baustein einer europäischen Bankenunion und soll das Vertrauen in die europäische Wirtschaft stärken. Zudem ist sie die Voraussetzung dafür, dass der Euro-Rettungsmechanismus ESM in Zukunft angeschlagene Banken direkt kapitalisieren kann.

Von der EBA zum SSM

Seit 1. Januar 2011 nimmt die European Banking Authority EBA die europäische Bankenaufsicht wahr. Aufgrund ihrer sehr beschränkten Kompetenzen kristallisierte sich jedoch im Laufe der aktuellen Bankenkrise heraus, dass die EBA den Anforderungen an eine effektive Bankenaufsicht nicht gerecht werden kann.

Die Europäischen Finanzminister haben daher nach Vorbereitungen durch die Kommission im Dezember 2012 beschlossen, eine Europäische Bankenaufsicht (Single Supervisory Mechanism – SSM) bei der Europäischen Zentralbank (EZB) einzurichten (ECOFIN, Doc. 17812/12 und 17813/12). Auf die ungefähren Regeln haben sich EU-Staaten und Europaparlament am 19. März verständigt; im Juni sollen die entsprechenden Gesetze verabschiedet werden. Die Aufsicht soll schrittweise bis März 2014 aufgebaut werden und schon am 1. Januar 2014 starten.

Der SSM wird die EBA nicht ersetzen, sondern sie ergänzen und auch eng mit dem europäischen Stabilitätsmechanismus (ESM), der European Securities and Marktes Authority und der European Insurance and Occupational Pensions zusammenarbeiten. Umgesetzt werden soll der SSM durch zwei Verordnungen, eine zur Schaffung der neuen Kompetenzen bei der EZB und eine zur Abänderung der EBA-Verordnung (EU Vo 1093/2010).

Aufsicht nur über systemrelevante Banken

Nach dem Kompromissvorschlag der Finanzminister soll die europäische Bankenaufsicht nicht automatisch für alle Banken in der EU, sondern nur für bestimmte Institute im Euroraum zuständig sein. Nicht-Euro Staaten haben allerdings die Option, ihre Banken auch der Aufsicht der EZB zu unterstellen. Die am wichtigen Finanzplatz London ansässigen Banken werden aber voraussichtlich nicht der Aufsicht des SSM unterliegen.

Auch innerhalb des Euroraums wird es Beschränkungen der Kompetenzen der EZB geben. Der direkten Aufsicht unterliegen werden nur die drei größten Banken eines jeden Sitzstaates, sowie Institute, deren Bilanzsumme mindestens 30 Milliarden Euro oder mindestens 20 Prozent des BIP ihres Sitzstaates beträgt. Außerdem wird die EZB die Aufsicht über diejenigen Banken an sich ziehen können, die Hilfen aus dem Bankenrettungsschirm ESM beantragt haben.

Die Aufsicht über alle anderen Banken wird zunächst von den nationalen Behörden ausgeübt, in Deutschland also von der Bafin. Die EZB kann allerdings Weisungen allgemeiner Art an die nationalen Behörden erteilen. Zudem hat sie ein Eingriffsrecht und kann die Aufsicht auch über einzelne Banken an sich ziehen, wenn dies zur Wahrung einheitlicher Aufsichtsstandards notwendig erscheint.

Trennung von Aufsicht und Geldpolitik

Innerhalb der EZB soll die Aufsicht im Wesentlich von neu einzurichtenden Gremien übernommen werden, um die Geldpolitik der EZB von der Bankenaufsicht abzukoppeln. Das geplante Supervisory Board soll die eigentliche Bankenaufsicht übernehmen. Es soll aus einem Vorsitzenden, je einem Vertreter der teilnehmenden Staaten, einem Mitglied des EZB-Direktoriums und vier weiteren EZB-Vertretern bestehen.

Ein Steering Committee bereitet die Entscheidungen des Supervisory Boards vor. Der EZB-Rat soll ein Einspruchsrecht gegen die Entscheidungen des Supervisory Boards erhalten. Zusätzlich wird ein Mediationsgremium geschaffen, das im Falle der Ablehnung einer Entscheidung des Supervisory Boards durch den EZB-Rat vermitteln soll.

Offene Fragen

Der Mechanismus der Bankenaufsicht und die Kompetenzen der Aufseher sind freilich im Detail noch nicht festgezurrt. Der ursprüngliche Kommissionsvorschlag von September 2012 wurde zwischenzeitlich in einigen wesentlichen Punkten geändert. Bis das europäische Parlament im Juni den Verordnungsentwürfen zustimmt, wird es wahrscheinlich weitere Änderungen geben. Tiefgreifende Analysen der kommenden europäischen Bankenaufsicht sind daher zu diesem Zeitpunkt nicht möglich.

Gespannt darf man vor allem darauf sein, wie Kompetenzen zwischen EZB und den nationalen Aufsichtsbehörden im Bereich der Bankenaufsicht zukünftig genau verteilt werden und welche Befugnisse zur Anweisung der nationalen Aufsichtsbehörden die EZB im Einzelfall bekommen wird. Aus Sicht der Finanzindustrie wird dabei besonders das Thema der Rechtsschutzmöglichkeiten gegen Entscheidungen der nationalen Aufsichtsbehörden und der EZB interessant sein.

Fest steht aber schon, dass die Bankenaufsicht von der noch 2013 zu erlassenden CRD-IV-Verordnung (Capital Requirements Directive) zur Umsetzung der Eigenkapitalanforderungen von Basel-III flankiert werden wird. Das Ziel der CRD-IV Verordnung ist es, die Eigenkapitalanforderungen für die Banken risikogerechter zu gestalten. Banken werden daher in Zukunft noch stärker als bisher auf die regulatorischen Vorgaben zur Vorhaltung von Eigenkapital Rücksicht nehmen müssen.

Als finale Säule der Bankenunion soll schließlich auch eine Richtlinie zur Abwicklung insolventer Instituten (Kommissionsvorschlag vom 12. Juni 2012 COM (2012) 280) erlassen werden.

In letzter Zeit häufen sich die Auseinandersetzungen über Klauseln zur Kostenumlage für das Management von Einkaufszentren. Da die Strukturen der Center sehr vielfältig sind, wird sich kein allgemeines Verständnis für die Aufgaben des Center-Managers entwickeln. Vermieter werden deshalb künftig in den Verträgen noch genauer beschreiben müssen, welche Leistungen dazugehören, um die Kosten vorhersehbar zu machen.

Ein weiteres Thema unseres Newsletters ist eine Mietrechtsnovelle, die in diesen Tagen in Kraft tritt. Mit dem neuen Gesetz wird einerseits die Vermieterposition bei Zahlungs- und Räumungsklagen gestärkt. Auch die Räumungsvollstreckung wird einfacher, wenn im Laufe der Verhandlung ein vorgeschobener Untermieter auftaucht. Zudem regelt das Gesetz insbesondere die energiesparenden und klimaschützenden Modernisierungsmaßnahmen neu.

Darüber hinaus beschäftigen wir uns im Update unter anderem mit den Grenzen des Urheberrechts von Architekten, Fahrverboten in der Umweltzone und der Zumutbarkeit von Baustellenlärm.  

Inhalt:

// Editorial

// Immobilienrecht, Mietrecht

• Center-Management-Kosten (nicht) umlegbar?
• Mietindexierung – Vertragsauslegung bei nicht mehr fortgeschriebenem Index
• Nachträglicher Schriftformmangel führt zur Unwirksamkeit der Wertsicherungsklausel
• Kündigungsrecht des Gewerberaummieters nach § 543 BGB bei unzumutbaren Modernisierungsarbeiten
• Gewerbemietvertrag: Die Verletzung einer Konkurrenzschutzklausel durch den Vermieter stellt einen Mangel nach § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB dar
• Bei der Vereinbarung von Vertragsstrafen zur Absicherung einer Betriebspflicht ist Vorsicht geboten
• Immobilienkaufpreise – wann beginnt der sittenwidrige Wucher?
• Wann kann vom Nachbarn die Abgabe einer Baulasterklärung verlangt werden?

// Privates Baurecht

• Kein Anerkenntnis trotz Mangelbeseitigung
• Auftragnehmer verweigert die Mängelbeseitigung zu Recht – Kann der Auftraggeber Schadensersatz beanspruchen und wenn ja, in welcher Höhe?
• Wann beginnt die Verjährung des Anspruchs gegen den Gewährleistungsbürgen
• Keine Abnahme: Kann der Auftragnehmer trotzdem Zahlung verlangen?
• Durchstellen der Vertragsstrafe an Nachunternehmer

// Architektenrecht

• Architekten & Ingenieure – Farbgestaltung urheberrechtlich geschützt?
• Wann und wie muss der Bauherr dem Architekten Auskunft über die anrechenbaren Kosten geben?
• Urheberrechtliches Erhaltungsinteresse wird durch die Sachherrschaft des Eigentümers begrenzt

// Öffentliches Bau- und Planungsrecht

• Ausschluss von Mobilfunkanlagen im Bebauungsplan grundsätzlich zulässig
• Erfolglose Nachbarklage gegen Baugenehmigung für Verbrauchermarkt
• Baulärm – Bau der U5 in Berlin

// Vergaberecht

• Angebote von Bietern, die nachweislich eine schwere Verfehlung begangen haben, die ihre Zuverlässigkeit infrage stellt, sind auszuschließen
• Im Land der unbegrenzten Möglichkeiten?
• Nachträgliche Heilung von Dokumentationsmängeln im Vergabeverfahren – Möglichkeiten und Grenzen

// Umweltrecht

• Klage gegen Fahrverbot in Umweltzone
• FFH-Prüfung: Erheblichkeit bei Zusammenwirken mit anderen Projekten – und noch immer bleiben Fragen offen

// Verfahrensrecht

• Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung bei nicht ausreichender Konkretisierung der für vollstreckbar erklärten Ansprüche
• Anforderungen an die öffentliche Zustellung im Zivilverfahren

// Rechtsänderungen

• Mietrechtsreform nach dem MietRÄndG
• Regierungsentwurf des AIFM-Umsetzungsgesetzes
• Inkrafttreten der novellierten Trinkwasserverordnung am 14.12.2012
• Bundesratsinitiative zum besseren Schutz vor dem Erwerb von Schrottimmobilien
• Aktuelle Änderungen im Immissionsschutzrecht durch Umsetzung der Industrieemissionen-Richtlinie

// News – Kurz gefasst

• Grenzbauten – Kann ein Nachbar bei Abriss eine Wärmedämmung für die freigelegte Giebelwand verlangen?
• Vermieter haftet für Schäden des Mieters, die auf Verletzung einer mietvertraglichen Fürsorgepflicht durch einen vom Vermieter beauftragten Handwerker beruhen
• Bauvertrag – vorbehaltlose Annahme des Zuschlags bei veränderter Bauzeit: Kein Anspruch auf Mehrvergütung
• Mängelrüge per E-Mail führt nicht zur Verlängerung der Verjährung
• Sachverständigenkosten für die Begutachtung von Mängelbeseitigungsarbeiten nicht erstattungsfähig
• Planungsrecht – Anforderungen zum Brandschutz bei Lebensmittelmarkt
• Außerordentliche Kündigung eines Pachtvertrags wegen Wegfalls öffentlicher Förderung

Ein Fehler in der Buchhaltung oder bei der Versteuerung der Betriebseinnahmen, großzügig ausgedehnte Lenkzeiten oder ein kleiner Rechtsbruch, um an wichtige Aufträge oder Informationen von Wettbewerbern zu gelangen: Arbeitnehmer können aus verschiedenen Gründen behördlichen Straf- oder Bußgeldverfahren ausgesetzt sein.

Hier haftet das Management

Für Straftaten von Mitarbeitern kann die Geschäftsführung eines Unternehmens persönlich zur Verantwortung gezogen werden. Denn neben dem eigenen regelkonformen Verhalten hat sie Organisations-, Aufsichts- und Überwachungspflichten. Das Management muss daher wirksame Vorkehrungen treffen, damit keine Straftaten begangen werden.

Diese Verantwortung kann zwar auf Führungskräfte delegiert werden, die Unternehmensleitung muss sich aber darum kümmern, dass die verantwortlichen Personen gewissenhaft ausgewählt werden und ihre Pflichten erfüllen. Andernfalls können die Behörden gegen die Geschäftsführer selbst nach §§ 130, 9 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten eine Geldbuße von bis zu 1 Million Euro verhängen.

Wie kann das Management das Risiko einer persönlichen Haftung verringern? Die Geschäftsführung muss verbindliche Handlungsanweisungen einführen,  an alle betroffenen Mitarbeiter kommunizieren und dies schriftlich dokumentieren. Zudem empfiehlt es sich, Compliance-Schulungen durchzuführen und vorhandene Prozesse stichprobenartig zu überprüfen. Mit diesen Maßnahmen kann das Management belegen, dass es seinen Pflichten nachgekommen ist.

Keine Zusagen zur Kostenübernahme im Vorfeld

Arbeitgeber sollten ihren Arbeitnehmern keinesfalls zusagen, in eventuellen zukünftigen Strafverfahren Geldstrafen, Geldbußen oder Rechtsanwaltskosten für den Arbeitnehmer zu bezahlen. Dadurch kann sich das Management selbst strafbar machen, denn dem Arbeitnehmer wird gewissermaßen ein Freibrief erteilt, gesetzliche Grenzen zu überschreiten. Eine Zusage zur Kostenübernahme kann daher zu einer Strafbarkeit wegen Anstiftung (§ 26 Strafgesetzbuch) oder Beihilfe (§ 27 Strafgesetzbuch) führen.

Aber auch mit der Erstattung der Kosten im Nachhinein kann sich die Geschäftsführung strafbar machen – etwa wegen Untreue zum Nachteil der Gesellschaft gemäß § 266 Strafgesetzbuch (Bundesgerichtshof, 07.11.1990, Az. 2 StR 439/90). In bestimmten Fällen kann dem Arbeitnehmer allerdings ein Anspruch auf Kostenerstattung zustehen. Dann ist die Zahlung durch den Arbeitgeber zulässig.

Erstattungsanspruch des Arbeitnehmers

In sehr seltenen Ausnahmefällen kann ein Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers aus § 826 Bürgerliches Gesetzbuch bestehen: Wenn der Arbeitgeber konkret angeordnet hat, einen bestimmten Gesetzesverstoß zu begehen, und es dem Arbeitnehmer nicht zumutbar war, sich dieser Anordnung zu widersetzen.

Häufiger ist aber ein Erstattungsanspruch aus §§ 670, 675 Bürgerliches Gesetzbuch. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hat ein Arbeitnehmer Anspruch auf Erstattung der erforderlichen Aufwendungen, die ihm bei Ausführung einer betrieblich veranlassten Tätigkeit entstanden sind. Die von einem Arbeitnehmer aufgewendeten Kosten für einen Rechtsanwalt zur Verteidigung in einem Strafverfahren können ersatzfähige Aufwendungen darstellen. Ob tatsächlich ein Anspruch besteht, muss im Einzelfall geprüft werden.

Der Umfang des Erstattungsanspruchs richtet sich danach, ob und in welchem Maße den Arbeitnehmer ein Mitverschulden an der Einleitung des Verfahrens trifft: Bei leichter Fahrlässigkeit des Arbeitnehmers muss der Arbeitgeber den vollen Ersatz leisten; bei mittlerer Fahrlässigkeit des Arbeitnehmers findet eine Teilung der Kosten statt und bei grob fahrlässigem oder vorsätzlichem Verhalten des Arbeitnehmers steht ihm kein Erstattungsanspruch zu.

Der Erstattungsanspruch ist außerdem auf die gesetzlichen Gebühren nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz beschränkt. Nur wenn sich kein Rechtsanwalt dazu bereit erklärt hat, die Verteidigung zu den gesetzlichen Gebühren zu übernehmen, kann dem Arbeitnehmer ausnahmsweise ein Anspruch auf Erstattung eines höheren, vereinbarten Honorars zustehen.

Fazit

Arbeitgeber dürfen ihren Mitarbeitern keinesfalls vorschnell zusagen, deren Kosten in einem Straf- oder Bußgeldverfahren zu übernehmen, denn dadurch können sie schnell selbst „mit einem Bein im Gefängnis stehen“. Wenn ein Arbeitnehmer Erstattungsansprüche geltend macht, muss vor der Zahlung sehr sorgfältig geprüft werden, ob und in welcher Höhe ein Anspruch besteht.

Heute zeigt wieder einmal die Süddeutsche Zeitung, wozu der investigative Journalismus fähig ist und schildert unter „Wie Computer-Forensik das Offshore-System entschlüsselte“ die Auswertung großer Datenmengen im Wege einer solchen eDiscovery. In einer weltweiten Kooperation hat die Süddeutsche Zeitung das Innenleben von Steueroasen sowie deren Nutzer und Unterstützer ausgewertet.

260 Gigabyte waren dem International Consortium of Investigative Journalists vor einem Jahr anonym zugespielt worden. Die Daten verschiedenster Formate, nämlich

„Firmendatenbanken, E-Mails, Vorlagen in Word, Scans, Briefe als PDF. Und viele Dateien tauchen doppelt auf, weil sie etwa als E-Mail-Anhang mehrfach intern weitergeleitet wurden“

hat man ausgewertet, und ist dabei einem weltweiten System anonymer Geldvermögen in Steuerparadiesen gefolgt. Hierbei wurden mehrere Programme, auch eigene Entwicklungen zur Erfassung und Auswertung genutzt. Damit wurde aus einer schier unglaublichen Datenmenge nach und nach ein Geflecht von Personen, Gesellschaften und Trust, die mutmaßlich der Steuerhinterziehung dienten.

Deutlich wird aber auch: die Auswertung großer Datenmengen z.B. im Rahmen einer internen Untersuchung, kann nicht allein Computersystemen überlassen werden. Diese sind immer nur ein Werkzeug und verlangen Compliance-Spezialisten. Die Süddeutsche Zeitung hat gemeinsam mit dem Norddeutschen Rundfunk, der schweizer Sonntagszeitung, dem Guardian und  Washington Post über Monate die Daten ausgewertet. Heute begann die Lawine…

Typisch für den Markt: ein streng reguliertes Umfeld kombiniert mit einer gewissen Unsicherheit hinsichtlich der zukünftigen aufsichtsrechtlichen Entwicklungen.

Im IT-Sektor beobachten wir rasante Veränderungen auf der Unternehmensseite und eine quasi unveränderte Gesetzgebung. Der Mediensektor dagegen erlebte 2011 bedeutende Veränderungen durch das neue Mediengesetz, das ausländische Investitionen in TV und Radiosender beschränkt und dadurch bestimmte internationale Investoren ausschließt.

Neue Gesetze für die Telekombranche?

Aktuell teilen hauptsächlich vier Betreiber den Telekomsektor untereinander auf: Die „Großen Drei“ der Mobilfunkbetreiber – Megafon, MTS und Vimpelcom. Außerdem Rostelecom, ein staatseigenes Unternehmen. Die russische Regierung hat angekündigt, das Telekommunikationsgesetz vollständig zu überarbeiten. Dies wird wahrscheinlich die Lizenzvergaberegeln in diesem Bereich betreffen.

Die Planung sieht die Einführung von Universallizenzen vor, die eine Vielzahl von Lizenzen im Zusammenhang mit Telekommunikationsdienstleistungen ablösen. Insgesamt werden diverse Lizenzen für überholte Dienstleistungen abgeschafft. Auch die Zuteilung von Radiofrequenzen soll anders organisiert werden. Betreiber werden unter bestimmten aufsichtsrechtlichen Bedingungen dieselben Frequenzen gemeinsam nutzen, austauschen oder verkaufen können.

Das laufende Gesetzgebungsverfahren ist aber in Bezug auf seine Auswirkungen und den Zeitplan unklar und bleibt am Ende eventuell sogar ohne Ergebnis. Meistens kommt der Anstoß für Veränderungen von Regierungsprogrammen, was nicht immer transparent ist.

Aktuelle Ausschreibungen

Ausschreibungen für LTE-Frequenzen sind ebenfalls ein aktuelles Thema; auch die Frequenzen der Regierungsbehörden und weiterer Institutionen wie der Armee werden ausgeschrieben. Wegen der starken Stellung der Hauptbetreiber greifen kleinere regionale Betreiber zahlreiche Ausschreibungen an, jedoch mit begrenzter Aussicht auf Erfolg.

Schließlich ist einer der neuesten Trends die MVNO-Regulierung – also die Regelung der Anbieter im Mobilfunkbereich, die über kein eigenes Netz verfügen, sondern mittels Roaming-Verträgen auf die Netz-Infrastruktur der großen Mobilfunk-Anbieter zurückgreifen.

CMS Moskau ist mit über 90 Anwälten eines der großen internationalen Büros vor Ort. Unser Autor ist Partner im CMS Russia Commercial Team. Er leitet die Moskauer Competition Gruppe sowie den TMT-Fachbereich in Moskau, der sich unter anderem mit Telekomangelegenheiten, Lizenzen, Urheberrecht und E-Commerce beschäftigt.

In unserer Serie „CMS in Central and Eastern Europe“ berichten unsere Büros aus Mittel- und Osteuropa regelmäßig über aktuelle Themen vor Ort.

Spannend wird diese Konstruktion bei der Kündigung: Genießt der Arbeitnehmer als Geschäftsführer nun Kündigungsschutz?

Der Wechsel vom Personalleiter oder kaufmännischen Leiter zum Karriere-Geschäftsführer geschieht häufig ohne große Veränderung, was den Vertrag, das Gehalt oder die Position angeht. Nur eine Unterschriftsberechtigung kommt hinzu, die auch manche gesellschaftsrechtliche Verpflichtung, Haftung und Verantwortung mit sich bringt.

Kommt es zur Kündigung, ist immerhin eines klar: Die einschlägigen Normen, nämlich § 14 Abs. 1 Ziffer 1 KSchG und § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG, stellen nicht auf die rechtliche Qualifizierung des Anstellungsvertrages als Arbeitsvertrag oder freier Dienstvertrag ab, sondern darauf, ob der Betroffene Geschäftsführer ist oder nicht, also auf die organschaftliche Stellung, die sich nach dem Gesellschaftsrecht beurteilt.

Was sagt das BAG dazu?

Die Geschichte der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) hierzu ist wechselvoll und hat jüngstens eine neue Wendung erfahren. Früher nahm das BAG an, dass, wenn keine wesentliche materielle Änderung der Bedingungen des Anstellungsverhältnisses erfolgte, im Zweifel zwei Rechtsverhältnisse zu vermuten seien: Ein ruhendes Arbeitsverhältnis und ein freies Dienstverhältnis, so dass bei Abberufung des Geschäftsführers das ruhende Arbeitsverhältnis wieder zum Leben erweckt werde und dem Betroffenen Kündigungsschutz beschert, der vor dem Arbeitsgericht geltend zu machen sei.

Davon rückte das BAG wieder ab und meinte, eine solche Rechtskonstruktion sei zwar möglich, müsse aber ausdrücklich vereinbart werden und sei nicht einfach zu vermuten. Konsequent urteilte das BAG dann, dass durch den Abschluss eines schriftlichen Geschäftsführer-Dienstvertrags das frühere Arbeitsverhältnis regelmäßig aufgehoben würde, wenn eben nicht ausdrücklich etwas anderes vereinbart werde.

Die Reihenfolge ist entscheidend

Nun ist es aber in vielen Fällen eines Karriere-Geschäftsführers gerade so, dass vertraglich gar nichts passiert, zumindest nichts Schriftliches und Ausdrückliches. Da aber gesetzlich für die Aufhebung eines Arbeitsvertrags die schriftliche Form vorgeschrieben ist, kann mangels Abschluss eines schriftlichen Geschäftsführer-Dienstvertrages das Arbeitsverhältnis eben nicht aufgehoben worden sein. Es besteht weiter und wird Rechtsgrundlage der Geschäftsführer-Tätigkeit. Zum Kündigungsschutz folgerte daher der 6. Senat des BAG schon 2007 ganz logisch, dann komme es eben auf die Reihenfolge an: Erst Kündigung, dann Abberufung – kein Kündigungsschutz; erst Abberufung, dann Kündigung – es besteht Kündigungsschutz.

Der Grund dafür ist einfach: Das Kündigungsschutzgesetz stellt eben nicht auf die Rechtsqualität des Vertrages ab, sondern rein auf die Funktion. Ist jemand zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs Geschäftsführer, dann hat er keinen Kündigungsschutz. Denn für die Stellung als Geschäftsführer ist der formale organschaftliche Akt der Bestellung oder Abberufung maßgeblich. Soweit folgt das Arbeitsrecht dem Gesellschaftsrecht.

Die Sache mit dem Rechtsweg

Nichts gesagt war aber damit über den Rechtsweg. Dem Geschäftsführer steht der Weg zum Arbeitsgericht für Ansprüche aus dem Rechtsverhältnis, das Grundlage der Geschäftsführer-Tätigkeit ist, eben nicht offen. Macht er aber geltend, in Wahrheit bestehe ein weiteres Arbeitsverhältnis und aus diesem folge Kündigungsschutz, so kann er mit dieser Behauptung das Arbeitsgericht anrufen. Dieses ist aber nur zuständig, wenn der Karriere-Geschäftsführer materiell Recht hat – und für diese Prüfung ist eben das Arbeitsgericht zuständig, was Juristen gemeinhin als „sic-non-Fall“ bezeichnen.

Dem 10. Senat des BAG kam nun ein Fall vor, in dem das Landesarbeitsgericht bereits bindend festgestellt hatte, dass in Übereinstimmung mit dem Parteivortrag zwei Rechtsverhältnisse beim Karriere-Geschäftsführer bestünden: ein Arbeitsverhältnis und ein mündlich abgeschlossener Geschäftsführer-Dienstvertrag. Da Letzterer aber den Arbeitsvertrag mangels Schriftform nicht aufheben kann, besteht das Arbeitsverhältnis eben weiter. Also muss auch der Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten für Ansprüche hieraus eröffnet sein.

So weit, so klar. Verwunderlich für den gesellschaftsrechtlich Gebildeten war nur die Bemerkung des BAG, dass ein solcher (mündlicher) Geschäftsführer-Dienstvertrag ja auch notwendig sei: Der Arbeitsvertrag bilde keine Grundlage für die Beschäftigung als Geschäftsführer, da diese Tätigkeit in dem Arbeitsvertrag nicht geregelt sei. Der Betreffende sei seinerzeit in anderer Funktion eingestellt worden.

Weshalb hier ein Geschäftsführer-Dienstvertrag notwendig sein soll, erschließt sich dem Gesellschaftsrechtler zunächst nicht. Notwendig ist die Bestellung als gesellschaftsrechtlicher Akt; der Abschluss eines entsprechenden Dienstvertrages ist dagegen nicht zwingend notwendig. Rechtsgrundlage für die Geschäftsführer-Tätigkeit kann etwa das Gesellschaftsverhältnis selbst oder ein sonstiges Rechtsverhältnis sein.

Auch Arbeitsrechtlich erschließt sich diese Notwendigkeit nicht. Was sollte auch Inhalt dieses zusätzlichen mündlichen Geschäftsführer-Dienstvertrages sein? Mehr Geld, ein größeres Auto oder sonst veränderte Bedingungen waren es im geschilderten Fall jedenfalls nicht. Es kam nur eine neue Aufgabe, nämlich die Übernahme der Geschäftsführung, hinzu.

Neues aus Erfurt – Hase oder Igel

Zu dieser Erkenntnis gelangte Ende letzten Jahres (Urteil vom 26.10.2012, Az. 10 AZB 55/12) dann auch das BAG. Es änderte seine Rechtsprechung und meint nun, es gebe nur ein Rechtsverhältnis. Dieses ist begründet durch den alten Arbeitsvertrag und nur ergänzt um die mündliche Abrede, dass der Betreffende auch die Aufgabe der Geschäftsführung übernehme. Damit kommen wir zur Konsequenz, die schon der 6. Senat zum Kündigungsschutz gezogen hat: Die Reihenfolge ist bei einer Kündigung das alles entscheidende Kriterium.

Wird zuerst abberufen, ist die Geschäftsführer-Stellung weg und aus dem Arbeitsverhältnis kann der Karriere-Geschäftsführer vor dem Arbeitsgericht den Kündigungsschutz geltend machen. Erfolgt aber die Kündigung zuerst und erst später die Abberufung, ist er – solange er Geschäftsführer ist – eben gehindert, aufgrund der Fiktion des § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG das Arbeitsgericht anzurufen. Das ist für ihn misslich, da wiederum für die Geltendmachung von Kündigungsschutz nach dem KSchG eine dreiwöchige Klagefrist vorgeschrieben ist.

Die Gesellschafter haben es also nach dieser BAG-Entscheidung in der Hand, den Rechtsweg zu bestimmen. Warten sie mit der Abberufung drei Wochen, nachdem die Kündigung zugegangen ist, ist die Klagefrist verstrichen bevor das Arbeitsgericht angerufen werden könnte. Soll die Frist gewahrt werden, muss eben das Landgericht angerufen werden und der Kündigungsschutz nach dem KSchG vor dem Landgericht geltend gemacht werden. Ob das erfolgversprechend ist, sei dahingestellt.

Kurios wird die neueste Entscheidung des BAG für die Gesellschaftsrechtler allerdings, da das BAG im Wortlaut der Entscheidung nicht auf die konstitutive Abberufung abstellt, die ja rechtlich wirksam die Geschäftsführer-Eigenschaft beseitigt, sondern auf die Eintragung der Abberufung im Handelsregister, die aber nur deklaratorische Wirkung hat.

Nimmt man das ernst, ist es noch einfacher, den Rechtsweg zum Arbeitsgericht zu vermeiden. Man kann kündigen, abberufen und muss nur noch dafür Sorge tragen, dass die Anmeldung zum Handelsregister ein wenig verzögert erfolgt. Dafür mag es viele hübsche Entschuldigungsgründe geben (keine Zeit, Notar gerade nicht verfügbar …). Es wird wohl einer weiteren Entscheidung des BAG bedürfen, um diesen Punkt zu klären. Ob bei der Gelegenheit dann das BAG nicht wieder ganz anderen Sinnes wird, bleibt offen, aber das Leben soll ja schließlich spannend bleiben.

Ein Tipp zum Schluss

Rechtsklarheit können die Unternehmen immer selbst schaffen. Bei der Berufung zum Geschäftsführer sollte ein schriftlicher Geschäftsführer-Dienstvertrag, der den bisherigen Arbeitsvertrag aufhebt, abgeschlossen werden. Allerdings wird der Betreffende für die Aufgabe seines Kündigungsschutzes eine Gegenleistung erwarten. Rechtsklarheit hat eben seinen Preis.

In einem von dem Kollegen Christian Solmecke geführten Verfahren hat das Gericht mit Urteil vom 14. März 2013 (Az.: 14 O 320/12, noch nicht rechtskräftig) Folgendes festgestellt:

„Nach Auffassung der Kammer bestehen auch keine anlasslosen Prüfungs- und Belehrungspflichten gegenüber seinen Untermietern, die nicht in seinem Haushalt wohnen. Prüfungs- und Kontrollpflichten vor Ort könnte der Hauptmieter, der die Räumlichkeiten und den Internetanschluss vollständig an die Untermieter überlässt, nicht erfüllen, wollte er nicht die im Rahmen des Mietverhältnisses geschuldete Unverletzlichkeit der Privatsphäre des Mieters verletzen. Auch eine gesonderte Belehrung ist nicht erforderlich, sofern keine konkreten Anhaltspunkte für eine mögliche Verletzung bestehen. Denn aus dem Untermietverhältnis folgen Schutz- und Rücksichtnahmepflichten der Untermieter, die auch die ordnungsgemäße und rechtmäßige Nutzung des Internetanschlusses umfassen, die ihnen im Rahmen des Untermietverhältnisses gestattet war.“

Kurz: Der Hauptmieter haftet nicht für Filesharing in der WG. Damit ist wieder ein Graubereich beseitigt. Ob die insolvente DigiProtect jetzt wohl noch einen Investor finden wird?

In dem modernen Ambiente der Weinhandlung Kreis in der Stuttgarter Innenstadt trafen sich ehemalige Kolleginnen und Kollegen, Mentoren und Weggefährten zur gemeinsamen Weinprobe. Neben Alumni aus jüngerer Zeit, die die Kanzlei in den letzten ein bis vier Jahren verlassen haben, kamen auch ältere Teilnehmer zu der Veranstaltung – einer der Gäste hat das Stuttgarter Büro von CMS Hasche Sigle bereits vor knapp zehn Jahren verlassen.

Ein Mitarbeiter der Weinhandlung führte durch die Weinprobe. Er legte dabei den Schwerpunkt auf spanische Weine jenseits des weithin bekannten Rioja. Wir erfuhren nicht nur interessante Details zu den Weinen, sondern auch zu dem jeweiligen Anbaugebiet. Neben einem spanischen Riesling konnten vor allem die von der Weinhandlung ausgewählten Rotweine überzeugen.

Inspiriert von den zuvor probierten Weinen setzten die Teilnehmer ihre Gespräche in der kleinen Bar der Weinhandlung angeregt fort. Dort wurden in entspannter Atmosphäre bis spät in den Abend gemeinsame Erinnerungen, persönliche und berufliche Entwicklungen sowie Neuigkeiten aus der Kanzlei ausgetauscht.

Die vielen Gäste und die zahlreichen positiven Rückmeldungen, die wir nach der Veranstaltung erhalten haben, zeugen von einem gelungenen Abend. Mit diesen Erfahrungen freuen wir uns bereits auf kommende Alumni-Treffen!

Während wir über Schnittstellen zwischen Arbeitsrecht und Social Media („Kündigung wegen Beleidigungen auf der Facebook-Pinnwand?“) diskutieren*, ergibt eine Erhebung der Marktforschungsfirma ComScore im Auftrag des Magazins „Focus“, dass das sogenannte Medianalter der Facebook-Nutzer bereits bei 38,7 Jahren liegt. Nun gut, im vorigen Jahr soll dieser Wert auch schon bei 38,1 Jahren gelegen haben.

Möglicherweise ist dieser Wert – vielleicht auch sein „kräftiger Anstieg“ – auf die vielen Eltern zurückzuführen, die einen Überblick über das Treiben ihrer Kinder in der Netzwelt behalten möchten?

Aber auch bei Xing oder LinkedIn treiben sich laut der Studie nur noch Greise herum. Abwarten und twittern?  Dort liegt das Medianalter über dem der Facebook-Nutzer – über Gründe wollen wir nicht spekulieren.

Es stellt sich jedenfalls die Frage, ob damit das Thema „Arbeitsrecht & Netzweltaktivitäten“ schon wieder ausstirbt? Allerdings mahlen Justitias Mühlen langsam, und möglicherweise hält ja der demographische Wandel aufgekommene Rechtsfragen am Leben.

* Unseren Überblick „Facebook, Twitter & Co – aktuelle Rechtsprechung“ finden Sie demnächst in der Zeitschrift Personalpraxis und Recht.

Der Markt für Badewannen, Waschbecken und Toilettenschüsseln war viele Jahrzehnte fest in der Hand des Großhandels und der von ihm beziehenden Gas- und Wasser-Installateure. Facheinzelhändler für Sanitärprodukte gab und gibt es dagegen kaum. Wer sein Bad neu einrichtet, beauftragt in aller Regel einen Handwerker. Die Kosten für die Beschaffung von Badewanne, Waschbecken und Toilette sind dabei nur ein Rechnungsposten, neben dem Werklohn des Installateurs und sonstigen Materialkosten.

Die Transparenz für den Kunden ist dementsprechend gering. Der Kunde kann in der Regel nicht erkennen, ob der von ihm beauftragte Installateur die gewünschte Ausstattung bei einem anderen Großhändler zu einem niedrigeren Preis beziehen könnte. Auch wird er den Handwerker nicht danach auswählen, zu welchen Preisen er die gewünschte Badezimmerausstattung vom Großhandel bezieht. Der Preisdruck auf die Fachgroßhändler ist entsprechend gering.

Gegner des Onlinehandels

Vor diesem Hintergrund ist es nicht erstaunlich, dass dem Sanitär-Fachgroßhandel die wachsende Konkurrenz durch andere Vertriebswege, insbesondere das Internet, ein Dorn im Auge ist. Der Fachgroßhandel und die Hersteller haben in der Vergangenheit auch keinen Hehl aus ihrer Feindschaft zu den Internethändlern gemacht. So sprach ein Hersteller in einer Pressemitteilung von 2006 offen von einer „Offensive gegen die Online-Vermarktung“.

Aufgrund verschiedener Beschwerden insbesondere von Seiten der Internethändler ist das Bundeskartellamt im Jahr 2010 tätig geworden und hat ein Ermittlungsverfahren gegen den Hersteller Aloys F. Dornbracht GmbH & Co. KG eingeleitet. Das Verfahren wurde jedoch schnell eingestellt, nachdem Dornbracht eine Überarbeitung der Vertriebsverträge zugesagt hatte. Das Bundeskartellamt sah von der Verhängung eines Bußgelds ab, erhob aber gegenüber der gesamten Branche mahnend den Finger. In dem Fallbericht zum Dornbracht-Fall mahnte das Bundeskartellamt im Dezember 2011:

„Das Bundeskartellamt erwartet, dass auch andere Hersteller, die ähnliche Verträge abschließen, ihre Regelungen anpassen. Sollte sich der erwünschte Erfolg nicht einstellen, nämlich eine kartellrechtskonforme Belieferung aller Vertriebswege zu erreichen, behält sich das Bundeskartellamt vor, weitere Verfahren in diesem Bereich zu führen.“

Doch hat sich der erwünschte Erfolg eingestellt? Nach Erkenntnissen der Welt plante die Branche anlässlich der diesjährigen ISH-Messe in Frankfurt (12. bis 16. März 2013) eine Absichtserklärung des DGH und des Sanitär-Zentralverbands zu unterschreiben, in der der dreistufige Vertriebsweg betont und eine noch engere Zusammenarbeit zwischen Großhandel und Handwerk vereinbart werden sollte.

Die Entscheidung der Hersteller und Fachgroßhändler, trotz der ausdrücklichen Warnung des Bundeskartellamts an ihrer grundsätzlichen Ablehnung des Internetvertriebs festzuhalten, war mutig. Zunächst schien dieser Mut auch belohnt zu werden. Das OLG Düsseldorf hat die Auffassung des DGH bestätigt, dass er als Handelsverband keine Versandhändler aufnehmen muss. Ebenso ohne Erfolg geblieben ist bisher die Schadenersatzklage eines Onlinehändlers in Höhe von 2,5 Millionen gegen Dornbracht, wegen der kartellrechtswidrigen Diskriminierung des Onlinehandels. Das LG Köln stellte zwar die Kartellrechtswidrigkeit fest, lehnte den Schadenersatzanspruch aber wegen Mängeln bei der Darlegung des konkreten Schadens ab.

Es bleibt abzuwarten, welchen Maßstab das Bundeskartellamt letztlich auf das Verhältnis zwischen Markenherstellern und dem Fachhandel bezüglich der Beschränkung des Internetvertriebs anwendet. Das (vorläufige) Fazit der erneuten Ermittlungen: Was für Hunde gilt, muss nicht für Beamte gelten. Beamte, die bellen, beißen auch!

Diese seien zwar „kein Allheilmittel, aber eine gute Alternative“, so Ramsauer. Öffentlich-private Partnerschaften (ÖPP) führten nicht zu wundersamer Geldvermehrung. Daher sollten sie nicht zur Finanzierung von sonst nicht durchführbaren Projekten eingesetzt werden. Sie seien vielmehr eine Möglichkeit, Projekte wirtschaftlich und nachhaltig umzusetzen.

Im Newsletter befassen wir uns mit der höheren Kosten- und Terminsicherheit von ÖPP-Projekten und porträtieren ein erfolgreiches Beispiel aus Hamburg. Im Interview fordert Dirk Fischer, Mitglied im Verkehrsausschuss des Bundestags, den Mittelstand stärker bei der Vergabe entsprechender Projekte zu berücksichtigen.

Zudem geht es im Newsletter um politisch umstrittene neue Vorschriften bei der Konzessionsvergabe. Wenn auch die Dienstleistungskonzessionen in das Vergaberecht einbezogen werden, wirkt sich das auf Kommunen und kommunale Unternehmen aus, die Gas-, Strom- oder Wassernetze betreiben.

Im vergangenen P-Newsletter ging es schwerpunktmäßig um die Energiewende.

Die Anzeige, die ein Verbraucherverein als wettbewerbswidrig beanstandet hatte, enthielt folgenden Hinweis:

„inkl. Flug ab/bis Berlin ab € 555,- p.P. zzgl. Service Entgelt*“

Der dazugehörige Sternchentext lautete:

„*Preise zzgl. Service Entgelt. Am Ende der Kreuzfahrt fällt zusätzlich ein Entgelt in Höhe von € 7,- pro Erw. und beanstandungsfrei an Bord verbrachter Nacht an. Ausführliche Informationen zum Service Entgelt finden Sie im aktuellen Kreuzfahrtenkatalog.“

Die Werbung – so das Gericht – stelle sich als Verstoß gegen die §§ 8, 3, 4 Nummer 11 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) in Verbindung mit § 1 Absatz 1 Satz 1 der Preisangabenverordnung (PAngV) dar. Denn bei dem „Serviceentgelt“ handele es sich nicht um eine freiwillie Leistung im Sinne eines „Trinkgelds“, sondern um einen zwingenden Preisbestandteil, der in den angegebenen Endpreis von 555,- Euro hätte eingerechnet werden müssen:

„Es handelt sich bei dem Serviceentgelt – anders als das Landgericht meint – sehr wohl um einen endgültig bezifferbaren Preisbestandteil. Denn die Zahl der Nächte steht fest (7). Und entgegen dem Vorbringen der Antragsgegnerin im vorgerichtlichen Schreiben … ist es zum Zeitpunkt der Reisebuchung auch keineswegs „völlig unklar“, ob eine Nacht beanstandungsfrei verbracht wird. Denn einen beanstandungsfreien Service zu liefern, ist die selbstverständliche Pflicht des Reiseveranstalters.“

Das Landgericht Berlin hatte dies noch anders gesehen, so dass die einstweilige Verfügung erst vom Kammergericht erlassen wurde.

Am Sonntag um 8.03 Uhr fing Spiegel Online an zu hyperventilieren: „Bahn will Reisedaten ihrer Kunden verkaufen“ schrie es aus der Überschrift der Aufmachermeldung, und das ist – na klar – ein „umstrittenes Geschäftsmodell“. Gewohnt verlässlich begann 20 Minuten nach Veröffentlichung der mittlerweile typische Furor in den Kommentaren - bis jetzt sind es 177 zumeist wütende Wortmeldungen. Bis gestern griffen weitere Print- und Online-Medien die Geschichte auf und sorgen jedenfalls stellenweise (auch wegen einer Stellungnahme der Bahn) für eine leichte Versachlichung. Gleichwohl - die Geschichte dokumentiert anschaulich eine Zeitkrankheit: Mediale Skandalisierung auf eher dünner Recherchegrundlage. 

Mit der Spiegel-Geschichte verhält es sich wie mit dem Scheinriesen TurTur aus „Jim Knopf und Lukas der Lokomotivführer„: Aus der Ferne erscheint er monströs und angsteinflößend, doch seine wahre, überschaubare Größe offenbart sich erst bei näherem Hinsehen. Jedenfalls ist der geplante Umgang mit den Kundendaten der Bahn  aus datenschutzrechtlicher Sicht wohl kein Skandal, sondern – im Gegenteil – wohl rechtlich erlaubt.

Zutreffend und von der Bahn mittlerweile bestätigt ist die Trennung des Bonusprogramms „Bahn Comfort“ vom „Bahn Card“-Programm. Damit werden in Zukunft separate Verträge für die Rabattkarte und für das Bonusprogramm erforderlich. In den neuen Bedingungen für das Bonusprogramm wird der Kunde offensichtlich auch über die Möglichkeit informiert, dass ihm die Bahn individualisierte Werbeangebot für die Leistungen von Kooperationspartnern zusendet. Das Konzept ist als „Beipack- oder Empfehlungwerbung“ bekannt und auch nach der BDSG-Novelle 2009 in § 28 Abs. 3 Satz 5 BDSG ausdrücklich erlaubt, denn es

„dürfen personenbezogene Daten für Zwecke der Werbung für fremde Angebote genutzt werden, wenn für den Betroffenen bei der Ansprache zum Zwecke der Werbung die für die Nutzung der Daten verantwortliche Stelle eindeutig erkennbar ist“.

Schutzwürdige Interessen des Betroffenen dürfen dabei nicht entgegenstehen, und ein Widerspruch muss nach § 28 Abs. 4 Satz 1 BDSG beachtet werden. Die Existenz dieser Regelung mag man – ähnlich wie das umstrittene Listenprivileg – durchaus kritisch sehen, derzeit ist die werbliche Ansprache über die Empfehlungswerbung aber im Gesetz auch ohne datenschutzrechtliche Einwilligung des Betroffenen vorgesehen.

Spiegel Online waren diese rechtlichen Details egal: Denn im Artikel ist ausdrücklich vom „Verkauf“ und der „Weitergabe“ von personenbezogenen Daten die Rede. Genau dies bestreitet die Bahn in ihrer gestrigen Stellungnahme: Bei der Empfehlungwerbung erfolgt die werbliche Ansprache über die „verantwortliche Stelle“, die auch die Kundendaten ursprünglich gespeichert hat, also die Bahn selbst. Eine Weitergabe (oder „Übermittlung“ im Sinne von § 3 Abs. 4 Nr. 3 BDSG) ist damit regelmäßig nicht verbunden. Das Unternehmen, für dessen Angebot geworben werden soll, stellt lediglich die seine Werbeinhalte zur Verfügung, die dann von der verantwortlichen Stelle ihrer eigenen Werbung „beigepackt“ werden. 

Richtig ist, dass die verantwortliche Stelle aus der Gesamtheit ihrer Kunden bestimmte Zielgruppen auswählen kann. Reisenden könnten dann zum Beispiel lokale Hotelangebot am Zielort oder der werbliche Hinweis auf die Rabattaktion einer Fast-Food-Kette am Zielbahnhof (einen „McDelayed“?) präsentiert werden. Die Bahn bestätigte weiterhin, dass „der Kunde auch weiterhin der Zusendung von Werbung widersprechen (kann), ohne dass er das Recht verliert, weiterhin an bahn.bonus teilnehmen zu können“ und dass insoweit auch der Widerspruch nach § 28 Abs. 4 Satz 1 BDSG beachtet wird.

Vieles spricht dafür, dass Spiegel Online das überschaubare Aufregungspotential der Geschichte erkannt hat – und sie gleichwohl in Richtung Skandal drehte. Denn in der URL des Artikels findet sich nach wie vor der ursprüngliche Titel „Vielfahrer: Bahn will Reisedaten ihrer Kunden vermarkten“.

In der veröffentlichten Fassung wurde aus dem „vermarkten“ das skandalisierende „verkaufen“ – denn erst das klingt nach Datenhandel und weckt den Argwohn der Bahnkunden.

Für eine gewisse Irritation sorgen auch die im Artikel erwähnten Zitate von Vertretern der Aufsichtsbehörden für den Datenschutz: Während der jedenfalls für die Deutsche Bahn AG zuständige Berliner Datenschutzbeauftragte Alexander Dix verlautbaren ließ, dass die Bahn „ihre Interessen über die schutzwürdigen Interessen ihrer Kunden zu stellen (scheint)“ und auf seine laufende Prüfung des Sachverhalts verwies, wurde sein schleswig-holsteinischer Kollege Thilo Weichert deutlicher und ließ sich mit den Worten „Die Bahn wird sich damit eine blutige Nase holen“ zitieren.

Die Wortwahl ist – auch für eine unabhängige Behörde – interessant, zumal Weichert im Gegensatz zu Dix formal weder für die Deutsche Bahn AG noch eine andere relevante Konzerngesellschaft zuständig. Beim Rückgriff auf medienkompatible Formulierungen ist Weichert allerdings alles andere als ein Anfänger. Möglicherweise hat die überraschend unangemessene Formulierung aber auch damit zu tun, dass sich Weicherts Behörde in ihrem Kampf gegen Facebook jüngst beim Verwaltungsgericht Schleswig selbst eine „blutige Nase“ geholt hat.

Wir sind nach wie vor davon überzeugt, dass zu viel Hysterie dem Datenschutz einen Bärendienst erweist. 

Mit der Studie können sich Unternehmen, die grenzübergreifende Transaktionen planen, einen Überblick über die Standards in vielen Ländern verschaffen. Die Auswertung gibt Einblicke in rechtliche Regelungen von Fusions- und Übernahmeverträgen, zieht Vergleiche zwischen Europa und den USA und identifiziert relevante Entwicklungen am Markt.

Die aktuellen Ergebnisse deuten unter anderem auf ein eher verkäuferfreundliches Umfeld hin. 2012 war zwar ein weiteres von Unwägbarkeiten geprägtes Jahr, in dem die M&A-Tätigkeit weltweit stagnierte. Der Gesamtwert aller Transaktionen entsprach ziemlich genau dem des Vorjahres. Doch obwohl Kaufinteressenten schwer zu finden waren, konnten die Verkäufer im Erfolgsfall meist die Risikoverteilung für sich entscheiden.

So nahm 2012 insbesondere in Europa die Anzahl der Locked-Box-Abschlüsse zu. Dabei richtet sich der Kaufpreis nach einer in der Vergangenheit liegenden Bilanz. Hier war der Anstieg in Großbritannien, den Benelux-Ländern sowie in Mittel- und Osteuropa am deutlichsten. Eine mögliche Erklärung dafür ist, dass mehr Investmentbanken und Private Equity-Verkäufer am Markt auftraten, die traditionell Locked-Box-Mechanismen bevorzugen.

Zudem zeigt sich, dass die Haftungshöchstgrenzen kontinuierlich fallen. Bei 54 Prozent aller Transaktionen betrug das Limit weniger als die Hälfte des Kaufpreises. Die allgemeinen Verjährungsfristen für Garantieansprüche von rund 12 bis 24 Monaten werden allmählich zum Standard. Die Anzahl der Abschlüsse mit einem Wettbewerbsverbot für den Verkäufer hat gleichzeitig deutlich abgenommen. Doch auch für Käufer gibt es eine positive Entwicklung: Bei der Absicherung der Garantieansprüche sind sie öfter als noch in den Vorjahren im Vorteil.

Um ein Exemplar der Studie zu erhalten, wenden Sie sich bitte an unsere Anwälte Dr. Thomas Meyding (thomas.meyding@cms-hs.com) oder Dr. Maximilian Grub (maximilian.grub@cms-hs.com).

 Das Abwerben von Mitarbeitern ist als Teil des freien Wettbewerbs grundsätzlich erlaubt. Allerdings sind bestimmte Mittel zur Abwerbung nach dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) unzulässig: etwa Mitarbeiter von Konkurrenten gezielt am Arbeitsplatz aufzusuchen, sie durch falsche Angaben zu beeinflussen oder den bisherigen Arbeitgeber „schlecht zu machen“. Man darf den Wunschkandidaten auch nicht zum Vertragsbruch – wie der Nichteinhaltung von Kündigungsfristen oder der absichtlichen Schlechtleistung – verleiten.

Erlaubt ist es allerdings, bessere Arbeitsbedingungen oder eine höhere Vergütung in Aussicht zu stellen. Auch das vielfach praktizierte Headhunting durch professionelle Personalberater ist nicht zu beanstanden. Aber auch hier gelten Regeln: Eine erste telefonische Kontaktaufnahme zu potentiellen Wechselkandidaten muss sich während der Arbeitszeit auf wenige Minuten beschränken. Inhaltlich darf sie über eine Kurzbeschreibung der zu besetzenden Stelle sowie die Erfragung grundsätzlichen Interesses nicht hinausgehen.

Die dienstliche E-Mailadresse ist für Abwerbungsversuche tabu, da eigentlicher Inhaber dieser Adresse das Konkurrenzunternehmen ist. Die Kontaktaufnahme über private E-Mailadressen oder persönlich genutzte Accounts in Sozialen Netzwerken wie XING oder LinkedIn soll von der vorherigen ausdrücklichen Einwilligung der Zielperson abhängen. Aber auch ohne eine solche wird es zulässig sein, Kandidaten in Business-Netzwerken erstmalig anzuschreiben und um ein weiterführendes Gespräch zu bitten – schließlich ist dies wesentlicher Geschäftszweck beruflicher Plattformen.

Ein Headhunter schützt vor Strafe nicht

Verstoßen Unternehmen bei der Abwerbung gegen das UWG, kann dies für sie nachteilige Rechtsfolgen haben. Dabei ändert der Einsatz externer Headhunter nichts an der Verantwortlichkeit des Auftraggebers, da diesem das Fehlverhalten seiner Hilfskräfte zugerechnet wird.

Der Alt-Arbeitgeber kann die Unterlassung vergleichbarer Abwerbungsversuche in der Zukunft verlangen. Weiterhin droht ein befristetes Beschäftigungsverbot, wenn Arbeitnehmer noch vor Ablauf der Kündigungsfrist beim Konkurrenten anfangen sollen. Zudem kann der Alt-Arbeitgeber Schadensersatzansprüche geltend machen. Dafür muss er einen kausalen finanziellen Schaden nachweisen, der ihm etwa durch Überstundenzuschläge oder die Kosten für eine Ersatzkraft entstanden ist.

Zusammenfassend sind Arbeitgeber bei der Wahl der Waffen im Kampf um die Nachwuchstalente nicht frei, sondern an die Bestimmungen des UWG gebunden. Dabei kann die Grenzziehung zwischen zulässigem und unlauterem Handeln- gerade im Web 2.0 – schwierig sein. In der Regel ist eine zurückhaltende und auf die Fakten reduzierte erste Kontaktaufnahme aber nicht zu beanstanden.

Dieser Blogbeitrag basiert auf einem Artikel, der am 7. März 2013 im impulse Magazin erschienen ist.

Gestern hat sich aber auch der 7. Senat zu einer wesentlichen Frage der Zeitarbeit geäußert, nämlich ob Zeitarbeitnehmer mitzuzählen sind, wenn es um die Bestimmung der Größe des im Einsatzbetrieb zu bildenden Betriebsrat geht (BAG vom 13. März 2013 – 7 ABR/69/11). § 9 BetrVG stellt dabei auf die in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer ab. Bislang vertrat das BAG die Ansicht, dass Zeitarbeitnehmer zwar wählen dürften, aber nicht zählen.

Diesen Grundsatz hat der 7. Senat nunmehr endgültig über Bord geworfen, nachdem sich bereits in vorher ergangenen Entscheidungen angedeutet hatte, dass ein Rechtsprechungswechsel bevorsteht (BAG vom 5. Dezember 2012 – 7 ABR 48/11). Jetzt gilt, dass Zeitarbeitnehmer bei der für die Größe des Betriebsrats maßgeblichen Anzahl der Arbeitnehmer eines Betriebs grundsätzlich zu berücksichtigen sind. Dies ergebe - so das BAG - die  insbesondere an Sinn und Zweck der Schwellenwerte orientierte Auslegung des Gesetzes. Bei einer Betriebsgröße von mehr als 100 Arbeitnehmern komme es auch nicht auf die Wahlberechtigung der Zeitarbeitnehmer an.

Damit setzt sich die Tendenz in der Rechtsprechung fort, Zeitarbeitnehmer – zumindest mit Blick auf organisatorische Schwellenwerte – wie Stammarbeitskräfte zu behandeln und diese damit mitzuzählen. Das BAG hat dies zuletzt zu § 23 KSchG (wir berichteten) und § 111 S. 1 BetrVG entschieden (BAG vom 24. Januar 2013 - 2 AZR 140/12; vom 18. Oktober 2011 – 1 AZR 336/10). Der aktuelle Beschluss des BAG hat nicht zuletzt vor dem Hintergrund der im Jahr 2014 anstehenden regelmäßigen Betriebsratswahlen Bedeutung: Die neue Rechtsprechung dürfte zu einer im Einzelfall nicht unerheblichen Vergrößerung des Betriebsrates im Einsatzbetrieb und damit zu einer Erhöhung der Kosten führen.

Nicht ausdrücklich entschieden hat BAG die Frage, ob Zeitarbeitnehmer auch bei der Anzahl der Freistellungen von Betriebsratsmitgliedern mitzuzählen sind (§ 38 BetrVG). Unter Beachtung der jüngeren Entwicklung ist es zumindest nicht ausgeschlossen, dass das BAG die zur Größe des Betriebsrates entwickelten Grundsätze auf die Zahl der freizustellenden Betriebsratsmitglieder übertragen wird, verbunden mit weiteren Kosten des Kunden des Personaldienstleisters.

So wirft in Russland die Fußball-Weltmeisterschaft 2018 ihre großen Schatten voraus. Für Investoren – auch aus dem Ausland – bieten sich attraktive Geschäftsmöglichkeiten. Der russische Staat will für den Auf- und Ausbau von Stadien und Infrastruktur ca. 15 Mrd. EUR ausgeben. Aber: Wer seine Chancen nutzen will, muss Organisationsstruktur und Vergabeverfahren kennen. Eine kurze Einführung finden Sie im Newsletter.

Die beiden ehemals verbundenen Nachbarstaaten Tschechien und Slowakei setzen derzeit umfangreiche Gesetzesänderungen um. In Tschechien wird unter anderem das Handelsgesetzbuch neu gefasst. Ziel ist es, die Zahlungsdisziplin im Geschäftsverkehr zu verbessern. Auf diese Weise will man kleine und mittelständische Firmen vor missbräuchlichem Verhalten von Großunternehmen schützen. Per Gesetz soll nunmehr – wie in anderen mittel- und osteuropäischen Ländern auch – ein Fälligkeitsdatum bei Forderungen festgelegt werden.

In der Slowakei wurde das Arbeitsgesetzbuch novelliert. Seit dem 1. Januar 2013 gelten neue Regelungen. Unsere CMS-Rechtsexperten aus Bratislava bringen die wichtigsten Änderungen auf den Punkt. Diese reichen von Kündigungsfrist über Überstunden- und Nachtarbeit bis zur Stellung der Gewerkschaften.

Weiterhin greift der Newsletter das Thema „Grenzüberschreitende Mobilität von Unternehmen“ auf. Für deutsche Firmen war bisher ein Wegzug in ein anderes Land unter Beibehaltung der deutschen Rechtsform nicht möglich. Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat in mehreren Urteilen den Weg für eine bessere Mobilität geebnet. Dennoch empfiehlt unsere Autorin einen grenzüberschreitenden Formwechsel derzeit noch nicht. Warum – können Sie in ihrem Beitrag lesen.

Inhalt

// Russland

• Fußball Weltmeisterschaft 2018 bietet Chance für Investoren

// EU

• Grenzüberschreitende Mobilität von Unternehmen

// Polen

• Wesentliche Änderungen im Telekommunikationsrecht

// Tschechische Republik

• Neue Regelung von Fälligkeitsdaten
• Was gibt´s neues im Arbeitsrecht

// Slowakei

• Wesentliche Änderungen im Arbeitsrecht seit 1.1.2013
• Änderungen im Konkursrecht seit 1.1.2013

// Ungarn

• Neue Spielräume für öffentliche Auftraggeber
• Neue umsatzsteuerrechtliche Erklärungspflicht für Unternehmen

// Ukraine

• Wesentliche Änderungen bei der Eintragung von Rechten auf Immobilien und Grundstücke ab 1.1.2013

Es bleibt bei dem, was die Arbeitnehmer und DGB-Seite immer unterstellte: die CGZP konnte keine wirksamen Tarifverträge schließen, die (von ihr allein geschlossenen) Tarifverträge sind unwirksam. Als rechtliche Folge haben die betroffenen Leiharbeitnehmer Anspruch auf „Equal Pay“.

Das BAG gewährt keinen Vertrauensschutz.

Die Bezugnahmeklauseln auf den mehrgliedrigen AMP-Tarifvertrag sollen intransparent und unwirksam sein, wenn sich nicht ersehen lässt, welches der tariflichen Regelwerke bei sich widersprechenden Regelungen den Vorrang haben soll. Ob dies auch für die jeweils vom Verleiher verwendeten Klausel gilt, muss im Einzelfall geklärt werden. Ob damit auch wegen dieser Tarifverträge für die Zeit ab 2010 eine Equal-Pay-Welle startet, lässt sich daher noch nicht absehen.

Allerdings stünden einer solchen Klagewelle arbeitsvertragliche Ausschlussklauseln entgegen, denn das BAG hat auch entschieden, dass der Equal Pay-Anspruch zu dem arbeitsvertraglich für die normale Vergütung vereinbarten Zeitpunkt fällig wird und wirksam vereinbarten Ausschlussfristen unterliegt. Ist eine Ausschlussklausel nicht vereinbart, dann gilt allerdings nur die regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren, die mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist (31.12.2010) beginnt und erst am 31.12.2013 endet. Auf die rechtliche Beurteilung der Tariffähigkeit der CGZP durch den Arbeitnehmer kommt es nicht dagegen nicht an.

 In der Berechnung der Differenz zum Equal Pay-Anspruch bleibt Aufwendungsersatz außer Betracht, es sei denn, es handelt sich um “verschleiertes“ und damit steuerpflichtiges Arbeitsentgelt. Allgemeine Aufwandspauschalen können daher nicht angerechnet werden.

 Eine ausführlichere Bewertung werden Sie hier im Blog finden.

Diese Maßnahme hat sich bereits als effektiver Schutz vor Piraterie bewährt und wurde von der deutschen Reederschaft mit Nachdruck eingefordert. Künftig können Sicherheitsdienste eine entsprechende Zulassung auf Grundlage des neuen § 31 der Gewerbeordnung beantragen. Zuständig hierfür ist das Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (BAFA). Ferner sind waffenrechtliche Erlaubnisse bei der zuständigen Waffenbehörde in Hamburg zu beantragen; Grundlage hierfür ist ein neuer § 28a WaffG. Eine Verwendung vor Kriegswaffen sieht das neue Recht allerdings nicht vor, was teilweise kritisiert wurde.

In Vorbereitung befindet sich derzeit eine Rechtsverordnung, die das Zulassungsverfahren und die Ausübung des Gewerbes regeln soll, unter anderem auch eine Pflichtversicherung (Verordnung über die Zulassung von Bewachungsunternehmen auf Seeschiffen). Die Rechtsgrundlage für den Erlass der Verordnung und die Erteilung der erforderlichen Zulassungen und Erlaubnisse treten am 13. März 2013 in Kraft. Tätig werden dürfen die zugelassenen Sicherheitsdienste erst ab dem 1. August 2013, denn erst dann gilt das neue Gesetz uneingeschränkt.

Es bleiben also noch gut vier Monate, in denen die zuständigen Ministerien das Zulassungsverfahren abschließend ausgestalten und die betroffenen Unternehmen die erforderlichen Genehmigungen beantragen und alle erforderlichen Verträge abschließen müssen, insbesondere:

• Bewachungsverträge zwischen Reeder und Sicherheitsdienst: Hierfür liegt bereits das GUARDCON-Formular der BIMCO vor, wobei dieses Formular unter Umständen durch Rider Clauses ergänzt werden sollte. Bereits im vergangenen November haben wir anlässlich unseres Maritime Breakfast Hinweise zu der in der GUARDCON vorgesehenen Knock-for-knock-Regelung gegeben.
• Haftpflichtversicherung: Passende Versicherungsprodukte werden voraussichtlich angeboten, nachdem die Verordnung über die Zulassung von Bewachungsunternehmen auf Seeschiffen in Kraft getreten ist.

Der Erfahrungsaustausch der CMS Compliance Inititiative am Freitag betraf vor allem Umgang und Praxiserfahrungen mit eDiscovery, Dawn Raids und Compliance-Standards und -Systemen. Dabei zeigten sich wieder einmal die Vorteile der bei CMS vorhandenen großen Bandbreite betreuter Themen und Mandanten, sowie die Möglichkeiten der fachbereichsübergreifenden Bearbeitung.

Der Samstag diente der Planung der deutschlandweiten CMS Compliance Roadshow 2013 und dem Launch des neuen CMS Update Compliance.  Termine und Einladungen für erstere werden wir demnächst veröffentlichen. Natürlich werden wir über das Erscheinen des CMS Update Compliance hier im Blog berichten – dann können Sie es auch auf unserer Website unter der Rubrik Newsletter herunterladen. Wir halten Sie auf dem Laufenden!

Das Europäische Gericht urteilte, dass langzeiterkrankte Arbeitnehmer ihren Urlaubsanspruch auch dann behalten, wenn das Kalenderjahr und drei Übergangsmonate abgelaufen sind. Entgegen der bis dahin geltenden Praxis in Deutschland verfällt seit dieser bahnbrechenden Entscheidung weder der Urlaubsanspruch selbst noch der Anspruch auf Urlaubsabgeltung. Dies führt zu erheblichen wirtschaftlichen Belastungen für die Firmen. Mittlerweile hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) die Vorgaben des EuGH umgesetzt und zu vielen weiteren Einzelfragen detailliert Stellung genommen. Im Schwerpunktbeitrag unseres „Updates Arbeitsrecht“ gehen wir auf die wichtigsten Fragen ausführlich ein.

In weiteren Update-Artikeln beschäftigen sich die Anwälte des CMS-Fachbereichs Arbeitsrecht mit dem Thema „Diskriminierung im Arbeitsleben“. So steht erstmalig ein Trainee-Programm im Fokus des BAG. Ein 36-Jähriger hatte auf Entschädigung wegen Altersdiskriminierung geklagt, nachdem ihm eine Traineestelle in einem Krankenhaus versagt wurde. Zu Recht? Das Für und Wider erörtern unsere Autoren.

Zeitarbeit ist nicht nur weit verbreitet, sondern auch durch ein Wirrwarr in der Rechtsprechung gekennzeichnet. Allein das Landesarbeitsgericht (LAG) Berlin-Brandenburg traf in einer ähnlichen Sache zwei völlig gegenläufige Entscheidungen. Worum es im Einzelnen ging und mehr zum Rechtsprechungschaos erfahren Sie im Artikel zum Thema „Arbeitnehmerüberlassung“.

Inhalt

// Editorial

// Schwerpunkt

• Aktuelle Rechtsprechung zum Urlaubsanspruch bei krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit

// Rechtsprechung

Arbeitsvertragsrecht

• Diskriminierung älterer Arbeitnehmer durch Traineeprogramme?
• Keine Diskriminierung von Rentnern durch Stichtagsregelungen
• Keine Diskriminierung durch Wartezeitenregelung in einer Versorgungsordnung
• Fragen zu eingestellten Ermittlungsverfahren bei Bewerbungsgesprächen
• Anforderungen an Rückzahlungsklauseln
• Dankes- und Wunschformeln in Arbeitszeugnissen
• Anspruch des Mitarbeiters auf ein überdurchschnittliches Zeugnis
• Arbeitszeitbetrug auch schon bei schludriger Dokumentation
• Anlegen von Arbeitskleidung zählt unter Umständen zur Arbeitszeit
• Schichtarbeiter müssen für freien Feiertag Urlaub nehmen
• Fristlose Kündigung nach Whistleblowing-Anzeige gegen Arbeitgeber
• Auch bei befristeter Einstellung keine Offenbarungspflicht für Schwangere

Betriebsverfassungsrecht

• Internetzugang für den Betriebsrat
• Anhörung auch ohne Vollmachtsnachweis wirksam

Arbeitnehmerüberlassung

• Rechtsprechungswirrwarr zur Zeitarbeit
• Sonstige Fragen zu Zeitarbeitnehmern in Betrieben

Kurz notiert

• Verlängerung der Kurzarbeitergeld-Regelungen

// Sonstiges

• Veranstaltungen
• Veröffentlichungen

Dem Verfasser ist das alles herzlich egal und er muss eingestehen, die bloße Meldung der Insolvenzbeantragung bereits mit Genugtuung zur Kenntnis genommen zu haben. Und er ist froh, noch rechtzeitig seine festgestellten Kosten gegen die DigiProtect durchgesetzt zu haben. Auch wenn das nur 370,66 Euro waren. Immerhin.

Was war passiert?

Im Herbst 2010 erhielt ich in zeitlichem Abstand zwei Briefe der Kanzlei Urmann & Collegen. Darin bezichtigte man mich, an zwei Tagen jeweils ein, nennen wir es „Filmchen“, zum Upload bereitgehalten zu haben. An einem der beiden Termine war ich nachweislich nicht vor Ort. Was ich an dem anderen Tag gemacht habe, weiß ich nicht mehr – Filesharing war es aber nicht. Nun könnte es sein, dass mein damaliger Mitbewohner für das illegale Filesharing verantwortlich war – auch wenn er seinerzeit natürlich alles abstritt. Nach der üblichen Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung hörte ich dann erst einmal nichts weiter von der Kanzlei Urmann & Collegen. Bis ich irgendwann ein Jahr später erneut eine Zahlungsaufforderung, verbunden mit der Androhung der gerichtlichen Geltendmachung erhielt und sich in der Folge noch ein Inkassounternehmen, die Debcon GmbH, wegen der Forderung an mich wandte.

Nun hätte ich damals auch die – wahrscheinlich ausbleibende – gerichtliche Geltendmachung abwarten können. Stattdessen entschied ich mich aber zur Erhebung einer negativen Feststellungklage. Nicht nur, um mir meinen Gerichtsstand zu sichern, sondern – ganz ehrlich – weil es mir auch ein wenig ums Prinzip ging. Mir scheint nämlich in der Rechtsprechung neben allen vermeintlichen Klarheiten, die uns „Sommer unseres Lebens“ (BGH, Urteil v. 12.05.2010, Az. I ZR 121/08), „Morpheus“ (BGH, Urteil v. 15.11.2012 – I ZR 74/12) und die Instanzrechtsprechung aus Köln und München – deren Wiedergabe allein Seiten füllen würde – gebracht haben sollen, eines noch völlig ungeklärt: Sollte man als Inhaber eines gemeinsam genutzten Internetanschlusses in einer Wohngemeinschaft gegenüber seinen nicht haushaltsangehörigen volljährigen Mitbewohnern Prüfungs- und Überwachungspflichten haben? Für Kinder und Ehegatten gibt es hierzu inzwischen hinreichend Rechtsprechung – da geht es nur noch um die „Feinjustierung“. Aber was gilt gegenüber Nutzern, auf die man gerade keine familiäre Einwirkungsmöglichkeit hat und die man auch praktisch nicht überwachen kann? Sollte derjenige, der einen Internetzugang in einer WG bereithält, für den der Beitrag in der Miete innerhalb der Wohngemeinschaft umgelegt wird, nicht wie der Betreiber eines Internet-Cafés privilegiert werden?

Ich denke schon. Und darauf habe ich meine Klage im Wesentlichen gestützt – wenn auch ein wenig juristischer. Es hätte mich wirklich interessiert, ein Urteil zu dieser Fragestellung zu lesen. Leider kam es dazu aber nicht. Denn Urmann & Collegen versuchten zwar durchaus gründlich diese Frage als längst zu ihren Gunsten geklärt darzustellen. Der Schneid, sich die Meinung des Gerichts in der mündlichen Verhandlung anzuhören, fehlte ihnen dann aber doch. Und so nahm ich ein Versäumnisurteil mit und habe jetzt Schwarz auf Weiß, dass der DigiProtect oder nun der FDUDM2 GmbH keine Ansprüche gegen mich zustehen. Schade um das Präjudiz. Aber immerhin habe ich meine Kosten gegen die DigiProtect noch vor der Insolvenz durchsetzen können.

Im Einzelnen:

Fünf regionale und überregionale Netzbetreiber hatten sich gegen die Festlegung der Bundesnetzagentur zur Umlage der durch die Netzentgeltbefreiung für stromintensive Betriebe entstehenden Einnahmeausfälle bei den Netzbetreibern auf die Endkunden gewendet. Auf die Beschwerden hat der 3. Kartellsenat des OLG Düsseldorf die Festlegung der Bundesnetzagentur aufgehoben.

Das OLG begründete seine Entscheidung in der Sitzung und in der mündlichen Urteilsbegründung damit, dass das EnWG keine ausreichende gesetzliche Ermächtigungsgrundlage für die in der StromNEV vorgesehene Befreiung von den Netzentgelten vorsehe. In der Tat legt der Wortlaut des Gesetzes nahe, dass durch die StromNEV allenfalls die Methode zur Verrechnung der Entgelte und z.B. auch reduzierte Entgelte bestimmt werden dürfen, nicht aber eine Reduzierung der Entgelte auf Null, also eine vollständige Befreiung von den Netzentgelten. Überdies hat der Senat Zweifel, ob die Änderungsverordnung zur StromNEV formell ordnungsgemäß zustande gekommen ist. Weitergehend hielt der Senat eine vollständige Befreiung von den Netzentgelten aus Gleichheitsgründen für nicht zulässig und auch europarechtlich für problematisch. Das OLG Düsseldorf hat eine recht ausführliche Pressemitteilung zu den am 6. März verkündeten Beschlüssen veröffentlicht.

Es bleibt abzuwarten, wie der Bundesgerichtshof die Rechtsfragen beurteilt, die sich im Zusammenhang mit der Netzentgeltbefreiung stellen. Das OLG Düsseldorf hat die Rechtsbeschwerde zugelassen.

Das Bundeswirtschaftsministerium hat bereits einen Entwurf zur Neuregelung der Strom- und Gasnetzentgeltverordnung vorgelegt. Dabei wird die europarechtliche Argumentation des OLG Düsseldorf sowie der Ausgang der Prüfung durch die Europäische Kommission zu beachten sein.

Was ändert sich für die von der verordnungsrechtlichen Netzentgeltbefreiung begünstigten stromintensiven Unternehmen, was für die übrigen Netznutzer? Zunächst gar nichts und zwar aus mehreren Gründen.

Die – noch nicht rechtskräftigen – Beschlüsse des OLG Düsseldorf wirken nur zwischen den Parteien der jeweiligen Verfahren. Nur insoweit ist die Umlage-Festlegung der Bundesnetzagentur aufgehoben. Es ist aber damit zu rechnen, dass die Bundesnetzagentur für die Festlegung nach endgültigem Abschluss der Verfahren flächendeckend aufhebt.

Auch in den genehmigten Netzentgeltbefreiungen ändert sich zunächst nichts, da diese überwiegend bestandskräftig geworden sein dürften. Auch hier muss zunächst die Behörde wieder tätig werden.

Die Süddeutsche Zeitung schrieb zunächst, dass man sich beim ArbG München an ein solches Verfahren nicht erinnern könne. Ein entsprechendes Urteil sei „nicht auffindbar“. Also alles Lug und Trug – gar eine Zeitungsente. Mitnichten, wie eine vertiefte Recherche der Süddeutschen ergab: Ein Mitarbeiter konnte sich an den Fall erinnern. Dieser spielte aber nicht in der Gegenwart, sondern bereits im Jahr 1982 – also im vordigitalen Zeitalter, so dass die Archivsuche zunächst erfolglos blieb. Tatsächlich hat die Süddeutsche Zeitung seinerzeit über das Verfahren berichtet.

Was kann man daraus lernen? Zum einen ist das Arbeitsrecht spannend, vielseitig, außergewöhnlich und steht „mitten im Leben“. Zum anderen zeigt der Vorgang aber auch, dass Maschinen in ihren Kapazitäten begrenzt sind!

Was beanstandet das Markenamt denn jetzt schon wieder? Viele Markenanmelder halten die manchmal etwas restriktive Eintragungspraxis für reine Schikane. Ist es da nicht besonders bezeichnend, dass das Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt (HABM) die Eintragung der Marke „Anstrengungsverweigerung“ für u.a. „Bücher“, „Erziehungsberatung“ sowie „Dienstleistungen eines Psychologen“ zurückwies?

Folgt man der Begründung des HABM (Entscheidung vom 08.02.2013, Az. R 637/2012-4), fußt diese Zurückweisung allerdings weder auf „normaler“ Faulheit noch auf der Anstrengungsverweigerung selbst: Der Ausdruck „Anstrengungsverweigerung“ beschreibe grammatisch korrekt und in aus dem allgemeinen Wortschatz verständlicher Weise, dass die von der Markenanmeldung umfassten Waren und Dienstleistungen sich auf Maßnahmen beziehen, die dazu dienen, Verweigerungshaltungen wie die Anstrengungsverweigerung zu überwinden. Darauf, dass die Markenanmelderin angeblich den Begriff der „Anpassungsverweigerung“ kreiert habe, komme es nicht an. Denn bei dem Eintragungshindernis nach Art. 7 Abs. 1 lit. c) GMV (beschreibender Charakter) sei es irrelevant, wer ein Zeichen „erfunden“ habe. Entscheidend sei vielmehr, dass das angemeldete Zeichen tatsächlich rein beschreibend sei.

 Darüber hinaus hielt das HABM auch das Eintragungshindernis der fehlenden Unterscheidungskraft (Art. 7 Abs. 1 lit. b) GMV) für gegeben. Denn es bestehe die Möglichkeit, dass sich sowohl der Anbieter als auch der Adressat der von der Markenanmeldung umfassten Dienstleistungen einer „Null-Bock-Mentalität“ hingebe. Insoweit sei dem Zeichen „Anstrengungsverweigerung“ fehlende Unterscheidungskraft zu attestieren. Für die von der Markenanmeldung umfassten Waren gelte dies in gleicher Weise.

Was nun? Wenn man zur Anstrengung bereit ist, bleibt noch der Rechtsmittelweg nach Luxemburg!

In der Schweiz ist nicht alles teurer als in Deutschland – die Honorare für Notare sind oft deutlich günstiger. Daher ließen deutsche Unternehmen M&A-Transaktionen, namentlich die Übertragung von Geschäftsanteilen an einer deutschen GmbH, gern durch Notare in Basel/Schweiz beurkunden. Seit dem Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), das am 01.11.2008 in Kraft trat, herrschte allerdings Unsicherheit: Kann ein ausländischer Notar die neue Gesellschafterliste zum Handelsregister einreichen, die den Käufer als neuen Gesellschafter der GmbH legitimiert? Ist die neue Gesellschafterliste nicht im Handelsregister aufgenommen, kann der neue Gesellschafter nicht wirksam handeln. Seit dem aktuellen Beschluss des OLG München gibt es auf diese Frage zwei verschiedene Antworten.

Einig sind sich die Gerichte in diesem Punkt: Ein ausländischer Notar ist nicht nach § 40 Abs. 2 GmbH verpflichtet, eine Gesellschafterliste einzureichen, wenn er an einer Beurkundung mitgewirkt hat. Der deutsche Gesetzgeber kann einem ausländischen Notar keine gesetzliche Verpflichtung auferlegen. Aber: Ist der ausländische Notar berechtigt? Muss das Registergericht eine Liste annehmen, wenn der ausländische Notar sie einreicht? Wenn nicht, wer soll anstelle des ausländischen beurkundenden Notars die Liste einreichen? Das ist umstritten. Bislang hatten das OLG Düsseldorf (wir berichteten) und aktuell das OLG München Gelegenheit, über diese Frage zu entscheiden. Die Antworten der beiden Gerichte fallen höchst unterschiedlich aus.

Zwei Gerichte, zwei Meinungen

Das OLG Düsseldorf sagt: „Ja, der ausländische Notar kann die Liste einreichen“ (3 Wx 236/10, Beschluss vom 02.03.2011). Nach Ansicht des OLG Düsseldorf gilt auch nach dem MoMiG: Auslandsbeurkundungen sind dann wirksam, wenn die ausländische Beurkundung der deutschen gleichwertig ist. Notare im Kanton Basel werden als gleichwertig anerkannt. Wenn der Notar in Basel aber wirksam beurkunden kann, muss er auch berechtigt sein, die neue Gesellschafterliste nach § 40 Abs. 2 GmbHG einzureichen.

Das OLG München ist anderer Auffassung. Mit Beschluss vom 06.02.2013 (31 Wx 8/13) hat es entschieden, dass das Registergericht eine von einem ausländischen Notar unterzeichnete Gesellschafterliste zurückweisen kann. Der deutsche Gesetzgeber könne einem ausländischen Notar keine gesetzliche Verpflichtung auferlegen. Wenn also der Notar nicht nach § 40 Abs. 2 GmbHG verpflichtet ist, bleibt es bei der grundsätzlichen Zuständigkeit nach § 40 Abs. 1 GmbHG. Die Geschäftsführer müssen die Liste einreichen.

Die Argumente liegen damit auf dem Tisch. Das OLG München hat den Weg freigemacht für eine Entscheidung durch den BGH. Bis dahin bleibt die Frage offen: Wer ist zuständig für die Einreichung der Gesellschafterliste zum Handelsregister? Die Geschäftsführer, der ausländische Notar, der die Beurkundung vornimmt, oder nur ein deutscher Notar?