9. März 2015
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Mergers & Acquisitions

Zum Umgang mit Gesellschafterdarlehen in M&A-Transaktionen

Der BGH hat das Haftungsrisiko für den Verkäufer bei einer M&A Transaktion für den Fall einer späteren Insolvenz der verkauften Gesellschaft erhöht.

Ein aktuelles Urteil des Bundesgerichtshofs (BGH) hat das Haftungsrisiko für den Verkäufer bei einer M&A Transaktion für den Fall einer späteren Insolvenz der verkauften Gesellschaft erhöht.

Gängiges Szenario war und ist, dass der bisherige Gesellschafter zusammen mit seinen Anteilen auch Forderungen gegen die Zielgesellschaft aus Gesellschafterdarlehen verkauft. Wird das Darlehen später von der Zielgesellschaft an den neuen Gesellschafter zurückgezahlt und wird die Zielgesellschaft insolvent, läuft der Verkäufer nach der neuen Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 21.02.2013 – IX ZR 32/12) Gefahr, vom Insolvenzverwalter der Zielgesellschaft auf Erstattung des Darlehensbetrages in Anspruch genommen zu werden.

BGH: Verkäufer und Käufer haften als Gesamtschuldner

Der mittelbare Alleingesellschafter einer GmbH & Co. KG (Gesellschaft) veräußerte seine Forderung aus Darlehen gegen, nicht jedoch seine Beteiligung an der Gesellschaft. Die Gesellschaft als Schuldnerin führte das Darlehen drei Monate nach dem Verkauf an den neuen Gläubiger zurück.

Fünf weitere Monate später wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Gesellschaft eröffnet. Der Insolvenzverwalter nahm den mittelbaren Alleingesellschafter auf Erstattung des an den neuen Gläubiger geleisteten Darlehensbetrags in Anspruch. Wohl gemerkt: den mittelbaren Alleingesellschafter, der das Darlehen zuvor an einen Dritten veräußert hatte und nicht mehr Gläubiger und auch nicht Empfänger der Leistung war.

Der BGH hat den Anspruch des Insolvenzverwalters bejaht. Nach dem Urteil des BGH haften Verkäufer und Käufer als Gesamtschuldner.

Neue Risiken für die M&A-Praxis

Aus dem Urteil folgt für den Verkäufer bei einer M&A-Transaktion das Risiko, im Falle der Insolvenz der Zielgesellschaft für die Erstattung eines der Zielgesellschaft gewährten und von dieser an den neuen Eigentümer und Gläubiger zurückgeführten Darlehens haften zu müssen, wenn also wie häufig neben der Beteiligung auch Ansprüche aus Gesellschafterdarlehen veräußert werden. Diese Konstellation war zwar nicht Gegenstand des zitierten BGH Urteils, die Argumentation des BGH lässt sich jedoch auf sie übertragen.

Neubewertung der Alternativen im Umgang mit Gesellschafterdarlehen

Diese Ausgangslage macht eine Neubewertung der Alternativen im Umgang mit Gesellschafterdarlehen im Rahmen von M&A-Transaktionen erforderlich. Der bisher gewählte Weg der Mitveräußerung kann dabei im Einzelfall als nicht vorzugswürdig erscheinen oder bedarf zumindest flankierender Maßnahmen.

Rückführung des Darlehens

Soweit es vor allem die zeitliche Planung zulässt, kann das Darlehen von der Zielgesellschaft vor dem Abschluss der Transaktion an den Verkäufer zurückgeführt werden. Dies muss jedoch ein Jahr vor der Übertragung der Anteile an der Zielgesellschaft erfolgen, um das Risiko einer Anfechtung der Rückzahlung bei einer Insolvenz der Zielgesellschaft kontrollierbar zu halten.

Einlage in freie Kapitalrücklage

Alternativ kann der Alt-Eigentümer das Gesellschafterdarlehen vor Veräußerung der Zielgesellschaft in die freie Kapitalrücklage der Zielgesellschaft einlegen. Soweit das Darlehen werthaltig ist, hat dies Einfluss auf die Kaufpreisberechnung. Sollte das Darlehen nicht voll werthaltig sein (Distressed M&A), entsteht bei dieser Vorgehensweise bei der Zielgesellschaft ein außerordentlicher Ertrag. Dieser kann – zumindest zum Teil – mit Verlustvorträgen oder laufenden Verlusten bei der Zielgesellschaft verrechnet werden: die Verlustvorträge gehen erst mit Übergang der Anteile an der Zielgesellschaft verloren (ein Anteilswechsel von 100 % unterstellt). Downside: Der Käufer der Zielgesellschaft wird eine bei dieser Vorgehensweise etwaig entstehende steuerliche Mehrbelastung auf Ebene der Zielgesellschaft entweder beim Kaufpreis oder durch eine Freistellung im Kaufvertrag berücksichtigen wollen.

Sicherungsmaßnahmen bei Verkauf des Darlehens

Für den Fall, dass die Forderungen aus dem Gesellschafterdarlehen an den Käufer mitveräußert werden sollen, sind lege artis in den Kaufvertrag Restriktionen bezüglich Verfügungen, insbesondere Rückzahlungen, über das Gesellschafterdarlehen durch die Zielgesellschaft und den Neu-Eigentümer sowie idealerweise Freistellungsklauseln aufzunehmen. In diesem Zusammenhang: in einer idealen Welt sollte die Freistellungklausel einen Zeitraum von einem Jahr beginnend mit dem Zeitpunkt einer Rückzahlung des Darlehens abdecken.

Als zusätzliche oder alternative Sicherungsmaßnahme kann die Darlehensforderung zugunsten des Verkäufers verpfändet werden. Besichert werden können beispielsweise Garantieansprüche gegen den Käufer. Bei einer verpfändeten Forderung kann die verkaufte Zielgesellschaft schuldbefreiend nur an Pfandgläubiger und Gläubiger gemeinschaftlich leisten. Dadurch wird sichergestellt, dass die Zielgesellschaft kein Interesse hat, lediglich an den neuen Gesellschafter zu leisten. Die Verpfändung kann entweder auflösend bedingt oder mit einer Freigabeverpflichtung ausgestaltet werden.

Eine weitere Variante stellt die Sicherungsabtretung der Darlehensforderung durch den Käufer an den Verkäufer dar. Auch diese kann entweder auflösend bedingt oder mit einer Freigabeklausel ausgestaltet werden.

Sorgfältige Abwägung ist geboten

Die Wahl der passenden Alternative für den Umgang mit einem Gesellschafterdarlehen bei einer M&A-Transaktion hängt zunächst davon ab, ob man sich im Distressed-Bereich bewegt oder nicht. Im ersten Fall spielt die steuerliche Thematik eines etwaigen außerordentlichen Ertrags auf Ebene der Zielgesellschaft eine gewichtige Rolle. Im zweiten Fall erscheint die Einbringung bzw. ein Verzicht durch den Veräußerer als die vorzugswürdige Alternative. In jedem Fall geboten ist die sorgfältige Abwägung der unterschiedlichen – wirtschaftlichen – Vorzüge und Risiken jeder Variante.

Tags: Distressed-Bereich Gesellschafterdarlehen Kapitalrücklage m&a Transaktionen

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