Seit dem Beschluss des OLG Düsseldorf vom 7. Januar 2010 (Verg 61/09) war die Frage strittig: Dürfen bei einem reinen Preiswettbewerb Nebenangebote zugelassen und gewertet werden? Der BGH hatte anlässlich eines Kostenbeschlusses noch Bedenken an der Ansicht des OLG Düsseldorf geäußert (BGH, 23. Januar 2013, X ZB 8/11). Jetzt hat er dem OLG Düsseldorf im Beschluss vom 7. Januar 2014 (X ZB 15/13) im Ergebnis Recht gegeben.
Ist der Preis alleiniges Zuschlagskriterium, dürfen nach Ansicht des BGH in Vergabeverfahren, die dem Vierten Teils des GWB unterfallen, Nebenangebote bereits nach dem Inhalt des anzuwendenden nationalen Vergaberechts nicht zugelassen werden. Ist dies doch geschehen, dürfen diese Nebenangebote jedenfalls nicht gewertet werden.
Das Vergaberecht verlange, für Nebenangebote (lediglich) Mindestanforderungen vorzugeben, ohne Regelungen darüber zu treffen, wie Nebenangebote im Verhältnis zu der als Hauptangebot vorgesehenen Ausführung („Amtsvorschlag″) zu werten sind. Daher sei eine wettbewerbskonforme Wertung der Nebenangebote nicht gewährleistet, wenn für den Zuschlag allein der Preis maßgeblich sein soll.
Beispielsweise kann ein den Mindestanforderungen genügendes Nebenangebot zwar geringfügig billiger sein als das günstigste Hauptangebot, aber überproportional hinter dessen Qualität zurückbleiben. Bei wirtschaftlicher Betrachtung erweist es sich deshalb gerade nicht als das günstigste Angebot. Trotzdem müsste es mangels geeigneter Zuschlagskriterien, mit denen diese Diskrepanz in der Wertung erfasst werden kann, dennoch den Zuschlag erhalten, wenn nur der Preis berücksichtigt werden darf.
Eine solche Wertungspraxis ist laut BGH unvereinbar mit dem vergaberechtlichen Wettbewerbsprinzip (§ 97 Abs. 2 GWB) und mit dem mit diesem in engem Zusammenhang stehenden, aus § 97 Abs. 5 GWB folgenden Gebot, den Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen.
Dieser Mangel kann nach Ansicht des BGH auch nicht durch ungeschriebene Wertungskriterien wie die Vorgabe der Gleichwertigkeit behoben werden. Ungeschriebene Gleichwertigkeitsprüfungen seien zwar im Einzelfall durchaus geeignet, den Wert von Nebenangeboten im Verhältnis zu den abgegebenen Hauptangeboten zu beurteilen. Für eine solche Gleichwertigkeitsprüfung sind jedoch keine Bezugspunkte benannt, weil der Preis das einzige Zuschlagskriterium sein soll.
Im Rahmen der gebotenen generalisierenden Betrachtung genügt dies nicht den Anforderungen an transparente Wertungskriterien. Für die Bieter sei bei Angebotsabgabe nicht mehr mit angemessenem Sicherheitsgrad voraussehbar, welche Varianten die Vergabestelle bei der Wertung noch als gleichwertig anerkennen werde und welche nicht mehr. Zudem drohe eine Gleichwertigkeitsprüfung mit den Mindestanforderungen in Konflikt zu geraten, deren Erfüllung in der Regel ohne Aussagekraft für die Berücksichtigungsfähigkeit des Nebenangebots wäre.
Dies könne auch nicht dadurch vermieden werden, dass die Vergabestelle die Gleichwertigkeit als Mindestanforderung definiere. Denn bestimmte oder bestimmbare konkrete Anforderungen an die anzubietende Leistung werden damit nicht formuliert.
Öffentliche Auftraggeber, die Nebenangebote zulassen wollen, dürfen daher künftig nicht mehr den Preis als alleiniges Zuschlagskriterium wählen. Zu beachten ist dabei, dass etwaige weitere Kriterien neben dem Preis nicht bloße „Scheinkriterien″ sein dürfen, also tatsächlich ins Gewicht fallen müssen. Gegen den vergaberechtlichen Wirtschaftlichkeitsgrundsatz verstößt es beispielsweise, Zuschlagskriterien mit 95 Prozent Preis und 5 Prozent Terminplanung vorzugeben (OLG Düsseldorf, 27. November 2013, Verg 20/13).
