Die übereinstimmende Erledigung ist häufig nicht der schlechteste Weg zur Beendigung eines rechtsförmlichen Verfahrens. Dies gilt auch für die vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren vor den Vergabekammern. Der Antrag kann sich beispielsweise dann erledigen, wenn der Auftraggeber freiwillig vor einer Entscheidung die Angebote neu bewertet oder das Verfahren in den Stand vor Abgabe der Angebote zurückversetzt. Problematisch bleibt in diesen Fällen allerdings die Erstattung der anfallenden Kosten – der BGH hat jetzt zur Klärung beigetragen.
Die gesetzlichen Regelungen zur Kostentragung in § 128 Abs. 3 und 4 GWB sind für den Fall der Erledigung vor der Vergabekammer widersprüchlich und unklar. Einerseits hat der Antragsteller die Hälfte der Gebühr zu entrichten (§ 128 Abs. 3 S. 4 GWB), andererseits erfolgt die Entscheidung über die Kosten nach billigem Ermessen (§ 128 Abs. 3 S. 5 GWB). In welchem Umfang die Bestimmungen auch auf die Erstattung der notwendigen Aufwendungen und damit auf die Anwaltskosten angewandt werden können, ist ebenfalls unklar.
Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte bot kein einheitliches Bild: Das OLG Dresden (Beschluss vom 10.8.2010 – WVerg 8/10) und das OLG Düsseldorf (Beschluss vom 29.9.2010 – Verg 20/10 und Beschluss vom 28.1.2011 – Verg 62/10) räumten den Vergabekammern das Recht ein, über die Auferlegung der Verfahrenskosten und der Anwaltskosten zu entscheiden. Das OLG Naumburg (Beschluss vom 14.4.2011 – Verg 2/11) erachtete es hingegen für unzulässig, die Anwaltskosten einem der Beteiligten aufzuerlegen. Der Senat legte seine abweichende Auffassung dem Bundesgerichtshof vor.
Der Bundesgerichtshof bestätigte in einem Beschluss vom 25.1.2012 (Az. X ZB 3/11 – bisher nicht veröffentlicht) die Auffassung des Naumburger OLG-Senats: Wird das Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer übereinstimmend für erledigt erklärt, kann eine Erstattung notwendiger Aufwendungen (z.B. der Anwaltskosten) nicht angeordnet werden. Das gilt allerdings nicht für die Kosten der Vergabekammer, sie können auch dem Auftraggeber auferlegt werden.
Vor einer Erledigterklärung sollte der Antragsteller außerhalb des Nachprüfungsverfahrens eine Vereinbarung über die Kostentragung mit dem Auftraggeber schließen. Ist der Auftraggeber hierzu nicht bereit, muss der Nachprüfungsantrag sicherheitshalber auf Feststellung der Rechtsverletzung nach § 114 Abs. 2 S. 2 GWB umgestellt werden. Nur auf diese Weise kann sich der Antragsteller die Kostenerstattung sichern.
