Wir werfen einen Blick zurück auf die Besonderheiten in der Zeitarbeitsbranche 2024.
Das Jahr 2024 kann für die Zeitarbeitsbranche – im Gegensatz zu den allgemeinen wirtschaftlichen und politischen Rahmenumständen – mit Blick auf die Rechtsprechung zumindest aus Sicht eines Arbeitsrechtlers glücklicherweise als eher ruhig charakterisiert werden. Dennoch kann das Jahr 2024 nicht als „ereignisarm“ bezeichnet werden – dies gilt insbesondere hinsichtlich der gesetzgeberischen Aktivitäten, die für die Zeitarbeit gesamtbetrachtend durchaus als positiv zu bezeichnen sind.
Aktivitäten des Gesetzgebers
Hervorzuheben sind dabei insbesondere die Anpassungen des AÜG durch das BEG IV. Zwar war der Weg steinig, der politische Prozess zu einer Verständigung dürfte als eher zäh wahrgenommen worden sein. Kurz vor dem „Crash“ der Ampel in Berlin, wurde das Gesetz jedoch noch über die Ziellinie „geschoben“. § 12 Abs. 1 S. 1 AÜG, der den Abschluss des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags betrifft und der seit 1972 nicht „angepackt“ worden ist, wird inhaltlich geändert – nach über 50 Jahren. Die strenge Schriftform wird Geschichte sein. Der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag bedarf zukünftig nur noch der Textform.
Nach der Gesetzesbegründung sollen für den Personaldienstleister und den Kunden der Aufwand und die Kosten reduziert werden. Mit der Änderung können Überlassungsverträge zukünftig z.B. per E-Mail abgeschlossen werden. Dies stellt insbesondere für kleine und mittlere Unternehmen eine deutliche Erleichterung dar (BT-Drucksache 20/13015, S. 124). Damit kommt der Gesetzgeber – so heißt es in der Gesetzesbegründung weiter – Wünschen der Praxis nach. Unangemessene negative Folgen, insbesondere für den Schutz der Kunden, sind durch den Wegfall des Schriftformerfordernisses und dessen Warn- und Beweisfunktion nicht zu erwarten. § 126b BGB bestimmt, dass – wenn die Textform durch Gesetz vorgeschrieben ist – eine lesbare Erklärung, in der die Person des Erklärenden genannt ist, auf einem dauerhaften Datenträger abgegeben werden muss. Dadurch, dass der Inhalt des Überlassungsvertrags bei der Abfassung in Textform dauerhaft in Schriftzeichen wiedergegeben werden kann, wird dem Schutzbedürfnis der Kunden vor unseriösen Personaldienstleistern sowie dem Arbeitsschutz ausreichend Rechnung getragen (BT-Drucksache 20/13015, S. 124). Grundsätzlich stehen damit die moderne Kommunikationsformen bereit, um zukünftig formgerecht – ohne „wet ink“ – den Arbeitnehmerüberlassungsvertrag abzuschließen. Doch bei aller Freude sollten folgende Aspekte beachtet werden:
- Es sollte klargestellt und festgelegt werden, wer zukünftig berechtigt sein soll, für das Zeitarbeitsunternehmen bei dem Abschluss eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages aufzutreten und entsprechende Erklärungen abzugeben bzw. zu empfangen. Ein Berechtigungskonzept ist zwingende Voraussetzung dafür, dass nicht „Hinz und Kunz“ (nachteilige) Erklärungen für den Personaldienstleister „rausreichen“ können, die diesen – gerade mit Blick auf die sehr schnell und leicht zu überspringende Hürde bei der Textform – binden.
- Es sollte ein Prozess bestimmt werden, den es bei dem Abschluss eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages einzuhalten gilt. Selbst wenn dieser per E-Mail geschlossen werden kann, dürfte es nicht angezeigt sein, den gesamten Text des Vertrages in die E-Mail zu kopieren und an den Kunden zu versenden, der seinerseits mit Änderungswünschen in einer E-Mail reagiert, zu denen das Zeitarbeitsunternehmen Stellung nimmt. Das ist unübersichtlich – im Nachgang dürfte es mit Schwierigkeiten verbunden sein, nachzuvollziehen und zu beweisen, wann der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag mit welchem Inhalt zu Stande gekommen ist. Daher: am Ende der Verhandlungen sollte zumindest ein extrahierbares Vertragsdokument erstellt, dieses mit (zumindest gescannten) Unterschriften versehen und selbiges archiviert und an einer (intern) festgelegten Stelle abgelegt werden. Mit Blick darauf, dass über den Zeitpunkt und den Inhalt des Vertrages selbst in diesem Fall Streit entstehen kann, dürfte es sich zudem anbieten, mit einer (fortgeschrittenen) Signatur zu arbeiten.
- Es sollten die laufenden (Rahmen-)Arbeitnehmerüberlassungsverträge im Bestand geprüft und ggf. angepasst werden. Sollte dort – wie in der Praxis bisher üblich – ein strenges Schriftformerfordernis vorgesehen worden sein, wird dieses durch die gesetzliche Änderung nicht automatisch auf die Textform reduziert. Dies müssen die Parteien – unter Wahrung der Schriftform – vereinbaren, ansonsten könnten diese mit dem Vorwurf konfrontiert werden, dass sich diese bei einem schlichten „Umschwenken“ auf die Textform beim zukünftigen Abschluss von Arbeitnehmerüberlassungsverträgen nicht an das parteiautonom festgelegte Formerfordernis (§ 127 BGB) gehalten haben – mit der Folge, dass die Verträge trotz der gesetzlichen Erleichterungen (nämlich aufgrund der vertraglichen „Altlasten“) formnichtig sind.
Im Ergebnis kann sich die Zeitarbeitsbranche durchaus über die mit der Einführung des Textformerfordernisses verbundenen bürokratischen Erleichterungen freuen – es war ein „harter und vor allem langer Kampf“, bei dem die Verbände bzw. jetzt der Verband über die letzten Jahre und Jahrzehnte nicht müde geworden sind bzw. ist, an dem Schriftformerfordernis zu „knabbern“. Dieser ist nun erfolgreich beendet worden.
Zu beachten ist, dass die Änderung der Schrift- in die Textform erst mit Wirkung zum 1. Januar 2025 erfolgen wird. Bis zu diesem Datum gilt weiterhin uneingeschränkt die strenge Schriftform beim Abschluss und bei der Änderung eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages. Diese sollte bis zu dem o.g. Zeitpunkt streng beachtet werden. Zwar kann davon ausgegangen werden, dass der Kontroll- und Verfolgungsdruck durch die Behörden mit Blick auf die Wahrung der Schriftform nachlassen wird. Dies ist aber eher eine Vermutung – insoweit sollte das Zeitarbeitsunternehmen keine rechtliche Flanke eröffnen und sich angreifbar machen.
Weniger erfreulich ist, dass der Gesetzgeber mit Blick auf die Beschränkungen bzw. das Verbot von Überlassungen in die fleischverarbeitende Industrie durch das GSA Fleisch hart geblieben ist. Die meisten werden sich erinnern: Schlachthöfe und -betriebe entwickelten sich in der Coronapandemie zu wahren Hotspots. Betriebe wurden einstweilen geschlossen; ganze Häuserblocks, in denen Mitarbeiter und deren Familien lebten, wurden unter Quarantäne gestellt. Die Politik hat seinerzeit die (vermeintliche) Ursache für die schnelle und unkontrollierte Verbreitung des Virus in den Betrieben der Fleischindustrie identifiziert, nämlich durch den dortigen Einsatz von Fremdpersonal, und eingegriffen!
Gesagt, getan: Werkverträge wurden durch das GSA Fleisch verboten. Der Arbeitnehmerüberlassung gab man eine kleine Chance, indem diese zur Abdeckung von Arbeitsspitzen in einem sehr eingeschränkten Maße noch zulässig sein sollte (vgl. § 6a Abs. 2, 3 GSA Fleisch). Allerdings nur bis zum 31. März 2024. Dann sollte diese Sonderregelung auslaufen. So hat es dann Hubertus Heil im Frühjahr 2024 auch verkündet. Dies erstaunt, zumindest wenn man die Ergebnisse der Evaluierung des GSA Fleisch berücksichtigt. In dem Abschlussbericht heißt es nämlich, dass die Möglichkeit, die Ausnahmeregelung für die Zeitarbeit zu nutzen, vor allem für kleinere verarbeitende Industrieunternehmen von Bedeutung sei, um Produktionsspitzen abzufangen. Es werde daher empfohlen, die Ausnahme zur Arbeitnehmerüberlassung in der Fleischverarbeitung zu entfristen. Hubertus Heil ließ sich davon nicht beeindrucken. Vielmehr wurde die Ausnahmeregelung für die Arbeitnehmerüberlassung nicht verlängert. Wörtlich wird Hubertus Heil in den Medien wie folgt zitiert:
In dieser Frage halte ich mich an die Überzeugung der Gewerkschaft Nahrung-Genuss-Gaststätten. Leiharbeit wird aus Schlachthöfen komplett verschwinden.
Ein starkes Stück, sich einer auf wissenschaftlichen Erkenntnissen basierender Empfehlung zu widersetzen und knallharte Interessenpolitik zu betreiben, weil eine Gewerkschaft das so will, zumal Hubertus Heil ausdrücklich feststellt, dass strukturelle Missstände beseitigt worden seien und deutlich anständigere Arbeitsbedingungen gelten würden.
Immerhin: es wurde im Jahr 2024 nicht ernsthaft über eine Erweiterung von gesetzlichen Sektoralverboten diskutiert, die insbesondere im Bereich der Pflege in den letzten Jahren immer wieder auf die Agenda gesetzt worden sind.
Impulse aus der Rechtsprechung
Aus der Rechtsprechung kam im Jahr 2024 mit Blick auf die Arbeitnehmerüberlassung vergleichsweise wenig „Störfeuer“.
Die wesentlichen Fragen zur Überlassungshöchstdauer und zur Abweichung vom Gleichstellungsgrundsatz sind in den vergangenen Jahren – erfreulicherweise im Sinne der Zeitarbeit – geklärt worden, insbesondere durch die Entscheidung des BAG im Verfahren zum Gesamtschutz, in dem bestätigt wurde, dass die Tarifverträge der Zeitarbeit unter Berücksichtigung von europarechtlichen Gesichtspunkten wirksam sind und folglich eine taugliche Grundlage darstellen, um vom Gleichstellungsgrundsatz abzuweichen (BAG, Urteil v. 31. Mai 2023 – 5 AZR 143/19).
Die im Jahr 2023 geschlossenen Tarifverträge über die Zahlung einer Inflationsausgleichsprämie an Zeitarbeitnehmer bei branchenzuschlagspflichtigen Kunden sind in der Abwicklung zwar durchaus als komplex zu bezeichnen; in der Praxis wurde mit den Kunden zudem hart darum gerungen, ob und inwieweit die sich bei dem Personaldienstleister durch die Zahlung der Inflationsausgleichsprämie erhöhenden Kosten zu übernehmen sind. Gerichtliche Auseinandersetzungen oder Urteile, die sich mit den tariflichen Regelungen zur Gewährung der Inflationsausgleichsprämie befassen, sind hingegen kaum bekannt. Offensichtlich hat die Durchführung und Abwicklung der tariflichen Regelungen im Verhältnis zwischen dem Personaldienstleister und dem Zeitarbeitnehmer im weitesten Sinne reibungslos funktioniert, so dass es keiner „Eskalationsstufe“ zu den Arbeitsgerichten bedurfte – und das ist gut so.
Eine Entscheidung des BAG aus dem Jahr 2024 sollte man aber auf dem Schirm haben – und zwar bei der Berechnung der Überlassungshöchstdauer (Beschluss v. 1. Oktober 2024 – 9 AZR 264/23 [A]):
Der 9. Senat musste sich in diesem Zusammenhang mit der Frage befassen, wie mit Einsatzzeiten umzugehen ist, wenn der Zeitarbeitnehmer an ein Kundenunternehmen (Veräußerer und „Erstentleiher“) überlassen wird, ein Betriebsübergang auf Kundenseite stattfindet und der Zeitarbeitnehmer an den Erwerber – als „Zweitentleiher“ – (nahtlos) weiter überlassen wird.
Ein Betriebsübergang gem. § 613a BGB führt – jedenfalls bis zur Grenze des Rechtsmissbrauchs – (zumindest nach bislang herrschender Ansicht) dazu, dass die Überlassungshöchstdauer für einen bei dem Veräußerer und sodann bei dem Erwerber (in der Regel auf Grundlage eines neu geschlossenen Arbeitnehmerüberlassungsvertrages) weiterhin eingesetzten Zeitarbeitnehmer erneut und ohne Anrechnung der Einsatzzeiten bei dem Veräußerer ausgeschöpft werden darf. Der Erwerber ist nämlich aufgrund der rechtsträgerbezogenen Bestimmung ein anderer „Entleiher“ als der Veräußerer. Dies gilt grundsätzlich auch, wenn der Zeitarbeitnehmer nach dem Betriebsübergang von dem Erwerber auf demselben Arbeitsplatz beschäftigt wird, auf dem er vor dem Betriebsübergang von dem Veräußerer eingesetzt worden ist.
Inzwischen hat das BAG ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH gerichtet, um zu klären, wie die in § 1 Abs. 1b S. 1 AÜG geregelte Überlassungshöchstdauer unionsrechtskonform zu berechnen ist, wenn auf Kundenseite ein Betriebsübergang stattgefunden hat. Das BAG hält es für klärungsbedürftig, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen bei der Berechnung der Überlassungsdauer im Fall eines Betriebsübergangs der Veräußerer und der Erwerber als ein „entleihendes Unternehmen“ nach der ZeitarbeitsRiLi anzusehen sind.
Sollte ein Betriebsübergang auf Seiten des Entleihers stattgefunden haben, besteht bis zu einer höchstrichterlichen Klärung der Frage, ob der Betriebsveräußerer und der -erwerber mit Blick auf die Bestimmung der Einsatzdauer des zunächst bei dem Veräußerer und sodann bei dem Erwerber tätigen Zeitarbeitnehmer in rechtlicher Hinsicht als eine „Einheit“ anzusehen sind, eine nicht unerhebliche Rechtsunsicherheit.
Sollen Auseinandersetzungen mit dem betroffenen Zeitarbeitnehmer über die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses (wegen der Überschreitung der Überlassungshöchstdauer) vermieden werden, ist es bis auf weiters empfehlenswert, die Einsatzzeiten des Zeitarbeitnehmers vor und nach dem Betriebsübergang, selbst wenn diese bei verschiedenen Unternehmen auf Kundenseite geleistet worden sind, bei der Bestimmung der Gesamtdauer der Überlassung bis auf weiteres zusammenzurechnen. Dies gilt im Übrigen ebenfalls mit Blick auf ein zwingendes equal pay ab dem 10. Einsatzmonat.
Aktivitäten der BA
Und richtig – auch die Bundesagentur für Arbeit (BA) wurde im Jahr 2024 aktiv. Die Behörde hat ihre „Fachlichen Weisungen Arbeitnehmerüberlassungsgesetz“ (FW AÜG) mit Wirkung zum 15. Oktober 2024 angepasst. Bei den FW AÜG handelt es sich um interne Verwaltungsanweisungen, die auf Grundlage von § 17 Abs. 1 AÜG das „Arbeitsprogramm″ der BA definieren. Diese schreiben für die Behörde verbindlich fest, wie die Vorschriften des AÜG auszulegen und anzuwenden sind. Die FW AÜG bieten daher eine praktische Orientierungshilfe, wie die BA das AÜG verstanden wissen möchte; diese verhindern damit, dass die BA – zumindest, wenn die FW AÜG wortgetreu umgesetzt werden – erlaubnisrechtliche Maßnahmen, insbesondere gegenüber einem Personaldienstleister, veranlasst. Die vorgenommenen Änderungen sind zahlreich und können in der Änderungshistorie nachvollzogen werden. Die Anpassungen sind überwiegend klarstellender bzw. redaktioneller Art.
Es werden aber auch materielle, für die Praxis wesentliche Modifikationen vorgenommen.
- Dies gilt insbesondere für Mischunternehmen, die nicht nur, aber auch (zu einem geringen Anteil) Arbeitnehmerüberlassung betreiben (S. 88 ff. FW AÜG). Zwar geht die BA zunächst davon aus, dass die Tarifwerke der Zeitarbeit fachlich Mischunternehmen erfassen. Dies bedeutet zunächst, dass durch deren Anwendung der Gleichstellungsgrundsatz prinzipiell abbedungen werden kann.
In der Praxis werden (aus diesem Grund) häufig mit den zu überlassenden Mitarbeitern Zusatzvereinbarungen geschlossen, in denen vorgesehen ist, dass für die Zeit des Einsatzes im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung ein Tarifwerk der Zeitarbeit zur Anwendung kommt.
Das geht nicht – zumindest nach Ansicht der BA, die diese schon auf Grundlage der FW AÜG aus dem Jahre 2019 vertreten hat. Diese Auffassung wird durch die neuen FW AÜG verfestigt.Dies bedeutet, dass eine Inbezugnahme der Tarifverträge der Zeitarbeit (durch eine befristete Zusatzvereinbarung) von der BA nicht akzeptiert wird – es gilt hier: ganz oder gar nicht! Wenn dies nicht beachtet wird, wird der Gleichstellungsgrundsatz – so zumindest die Auffassung der BA – durch eine Zusatzvereinbarung nicht wirksam ausgeschossen (mit den daran anknüpfenden Konsequenzen, u.a. Bußgelder, ggf. sogar eine Strafbarkeit, weitere erlaubnisrechtliche Maßnahmen).Die von der BA vertretene Meinung ist falsch und man kann nur hoffen, dass diese im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens (endlich) einmal geprüft werden kann und dann im Ergebnis gekippt wird.
- Bei der erstmaligen Beantragung einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis, aber ebenfalls bei deren Verlängerung verlangt die BA einen Nachweis von dem Personaldienstleister über liquide Mittel, z.B. sofort verfügbare Guthaben oder Kreditbestätigungen über Kontokorrentkredit.
Hinsichtlich des Bonitätsnachweises hat die BA ordentlich an der Kostenschraube gedreht (S. 47 FW AÜG). Ab dem 15. Oktober 2024 müssen mindestens EUR 15.000,00 nachgewiesen werden. Dies gilt bei einer beabsichtigten Beschäftigung von bis zu fünf Zeitarbeitnehmern. Bei mehr als fünf Zeitarbeitnehmern sind für jeden mindestens EUR 3.000,00 an liquiden Mitteln nachzuweisen. Bis zur Änderung der FW AÜG betrug die Grundbonität bei fünf Zeitarbeitnehmern EUR 2.000,00 und damit insgesamt EUR 10.000,00, die durch Kontoauszüge oder Bankbescheinigungen nachgewiesen werden konnte bzw. musste.
Also ein ordentlicher Schluck aus der Pulle – es kann zukünftig schnell sehr viel teurer werden; dies gilt erst recht, wenn man beachtet, dass die FW AÜG nicht danach differenziert, ob es sich um Voll- oder Teilzeitbeschäftigte handelt. Die FW AÜG stellen grundsätzlich auf Köpfe ab.
Allerdings zeigt die Praxis, dass die BA – je nach Beschäftigungsform – auch zu einem Discount bereit ist. Darüber muss dann mit der Behörde im Einzelfall unter Berücksichtigung der Beschäftigungsstruktur gesprochen werden, die diese – so die Erfahrung – wohlwollend prüft, insbesondere wenn das Zeitarbeitsunternehmen zahlreiche geringfügig Beschäftigte für sich tätig werden lässt. Dennoch: die Erhöhung des Bonitätsnachweises fällt grundsätzlich erheblich aus und kann sich damit – in wirtschaftlicher Hinsicht – nachteilig zu Lasten des Zeitarbeitsunternehmens auswirken.
