14. September 2022
Betriebsübergang NachwG Schriftform
Arbeitsrecht

Das „doppelte Lottchen“ beim Betriebsübergang

Das neue Nachweisgesetz ist da. Bestehen bei einem Betriebsübergang nun mehrere Informationspflichten nebeneinander? Dieser und weiteren Fragen gehen wir in diesem Beitrag nach.

Die Praxis steht nach dem Inkrafttreten der Änderungen zum Nachweisgesetz (NachwG) zum 1. August 2022 vor neuen Herausforderungen. Das neue Schriftformerfordernis führt zu einem erheblichen Mehraufwand für Arbeitgeber* und ist Gift für die Zukunftsthemen Digitalisierung und Nachhaltigkeit. Vor der Gesetzesnovelle war das NachwG aus Sicht der Praxis eher ein „zahnloser Tiger“.

Im Falle eines Betriebsübergangs ist derzeit offen, ob die Unterrichtung in Textform nach § 613a Abs. 5 BGB als lex specialis die Regelungen zum Nachweis in Schriftform verdrängt oder beide Pflichten nebeneinanderstehen, es also beim Betriebsübergang doppelte Informationspflichten gibt. 

Pflicht zur Unterrichtung beim Betriebsübergang 

Der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber (Erwerber) haben nach § 613a Abs. 5 BGB als Gesamtschuldner die von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform über 

  1. den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs, 
  2. den Grund für den Übergang,
  3. die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und
  4. die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen zu unterrichten.

Damit geht die Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BGB über den Umfang der Informationen i.d.R. über die Nachweiserfordernisse des § 2 Abs. 1 S. 1 NachwG i.V.m. § 3 NachwG hinaus.

Nachweispflicht beim Betriebsübergang 

Bei einem Betriebsübergang ändern sich durch den Arbeitgeberwechsel regelmäßig der Name und die Anschrift der Vertragsparteien als wesentliche Vertragsbedingung i.S.d. § 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 NachwG (zum alten Recht: LAG Hamm, Urteil v. 11. März 2002 – 8 Sa 1249/01). Nach § 3 S. 1 NachwG ist der Arbeitgeber verpflichtet, dem Arbeitnehmer diese Änderung spätestens an dem Tag, an dem sie wirksam wird, schriftlich mitzuteilen. 

Eine Nachweispflicht gilt zwar nicht, wenn sich lediglich die auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren gesetzlichen Vorschriften, Tarifverträge, Betriebs- oder Dienstvereinbarungen sowie kirchliche Arbeitsvertragsbedingungen ändern (§ 3 S. 2 NachwG). Diese Ausnahme dürfte aber schon aufgrund des bei einem Betriebsübergang regelmäßig stattfindenden Arbeitgeberwechsels nicht einschlägig sein. Gleiches gilt, wenn im Rahmen des Betriebsübergangs neue Tarifverträge und/oder Betriebsvereinbarungen auf das Arbeitsverhältnis Anwendung finden (z.B. im Rahmen einer Ablösung), da dies ebenfalls wesentliche Vertragsbedingungen sind (vgl. § 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 15 NachwG). Somit ist auch diesbezüglich ein schriftlicher Nachweis nach § 3 S. 1 NachwG erforderlich. 

Die Ausnahme des § 3 S. 2 NachwG greift bei ihrer erstmaligen Anwendung auf ein Arbeitsverhältnis nicht, da die „Änderung“ eines Tarifvertrags oder einer Betriebsvereinbarung i.S.d. Vorschrift voraussetzt, dass der Tarifvertrag bzw. die Betriebsvereinbarung für das Arbeitsverhältnis bereits gilt. Auf Nummer sicher geht man, wenn im Falle eines Betriebsübergangs den betroffenen Beschäftigten dann auch ein schriftlicher Nachweis über die ablösenden Tarifverträge und/oder Betriebsvereinbarungen erbracht wird. 

Ist § 613a Abs. 5 BGB spezieller als die Regelungen im NachwG?

Damit stellt sich die Frage, ob die Unterrichtungspflicht nach § 613a Abs. 5 BGB die Regelungen des NachwG verdrängt. 

Dafür sprechen gute Gründe. Der Grundsatz lex specialis derogat legi generali beruht auf der Überlegung, dass der Norm der Vorzug einzuräumen ist, die sämtliche Tatbestandsmerkmale der Vergleichsnorm aufweist und diesen mind. noch ein weiteres Merkmal hinzufügt (aber nicht umgekehrt). 

So scheint es auch hier zu sein. Denn § 613a Abs. 5 BGB regelt den konkreten Fall der Unterrichtungspflicht bei einem Betriebsübergang regelmäßig detaillierter, während sich der Anwendungsbereich von § 2 Abs. 1 S. 1, S. 2 Nr. 1 i.V.m. § 3 NachwG erst durch Auslegung bzw. Subsumtion auf die Fälle eines Arbeitgeberwechsels durch Betriebsübergang erstreckt. Die inhaltsreichere Regelung soll demnach stets eine verdrängende Wirkung haben.

Dagegen sprechen indes – wie sich nachfolgend zeigt – die Unterschiede hinsichtlich des Schutzzweckes und der Schutzrichtung, des Zeitpunktes, des jeweiligen Schuldners der Informationspflichten und der Rechtsfolgen bei Verstößen sowie die verschiedenen inhaltlichen Anforderungen in § 613a Abs. 5 BGB einerseits und § 2 Abs. 1 S. 1 und § 3 NachwG andererseits. Denn eine Vorrangigkeit i.S.e. Ausschließlichkeit dürfte nur anzunehmen sein, wenn die jeweiligen Informations- bzw. Unterrichtungspflichten die gleichen Anliegen verfolgen. Das ist hier zweifelhaft.

Unterschiedliche Schutzzwecke der Informationspflichten im BGB und im NachwG

Wesentlich ist der unterschiedliche Schutzzweck der beiden Informationspflichten. Bei der Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BGB geht es vorrangig darum, den von einem Betriebsübergang betroffenen Beschäftigten ausreichend Informationen und damit eine Entscheidungsgrundlage für einen etwaigen Widerspruch gegen den gesetzlichen Übergang ihres Arbeitsverhältnisses nach § 613a Abs. 6 BGB zu geben (vgl. BT-Drs. 14/7760, S. 19).Es kommt also auf den Inhalt der Information und nicht entscheidend auf deren Verkörperung an.

Aus diesem Grund hat sich der Gesetzgeber für die (weniger strenge) Textform entschieden. Der Schutzzweck des schriftlichen Nachweises ist neben der Schaffung von Transparenz über die geltenden Arbeitsbedingungen die mit der Schriftform verbundene Beweis-, Klarstellungs- und Warnfunktion. Dieser Ansicht scheint jedenfalls der Gesetzgeber zu sein. Sonst hätte er nicht trotz massiver Kritik am Schriftformerfordernis für den Nachweis festgehalten. Die betroffenen Arbeitnehmer sollen den Nachweis wie ein Original in den Händen halten (ausgedrucktes Papier, eigenhändig urschriftliche Unterschrift [„wet ink“]). Damit weicht insbesondere die Schutzrichtung des schriftlichen Nachweises von der Unterrichtungspflicht nach § 613a Abs. 5 BGB ab.

Unterschiedlicher Zeitpunkt

Anders als bei der Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BGB („vor dem Betriebsübergang“) greift die Nachweispflicht gem. § 3 S. 1 NachwG erst mit Vollzug des Betriebsübergangs („mit Wirksamwerden“), was i.d.R. durch die tatsächliche Übernahme der Leitungsmacht durch den Betriebserwerber gekennzeichnet ist.

Unterschiedliche Schuldner

Für den schriftlichen Nachweis über die Änderung der wesentlichen Arbeitsbedingungen ist allein der Erwerber und nicht auch der Veräußerer verantwortlich. Mit Vollzug des Betriebsübergangs und somit mit Wirksamwerden der Änderung hinsichtlich der Arbeitsvertragsparteien ist der Erwerber „Arbeitgeber“ i.S.d. § 3 S. 1 NachwG (vgl. zur alten Gesetzesfassung LAG Hamm, Urteil v. 11. März 2002 – 8 Sa 1249/01). Auch dies unterscheidet die Anwendungsbereiche. Die Unterrichtungspflicht nach § 613a Abs. 5 BGB ist eine gesamtschuldnerische Verpflichtung des Betriebsveräußerers und des Betriebserwerbers, die grds. von beiden auch einzeln erfüllt werden kann.

Ein weiteres Problem entsteht, wenn der Erwerber die Nachweispflicht bereits erfüllt hat und Arbeitnehmer dem Betriebsübergang anschließend wirksam nach § 613a Abs. 6 BGB widersprechen. Ihre Arbeitsverhältnisse zum Veräußerer bestehen dann fort, der zuvor erfolgte schriftliche Nachweis wäre dann falsch. Es stellt sich in diesen Fällen die Frage, ob der Nachweis korrigiert werden muss und wenn ja, von wem. Aus dem Schutzzweck des Nachweisgesetzes könnte folgen, dass eine Richtigstellung durch erneuten schriftlichen Nachweis notwendig und hierfür der Veräußerer als „Arbeitgeber“ iSd NachwG verantwortlich wäre. Dagegen spricht indes, dass der rechtswirksam und fristgerecht erklärte Widerspruch dazu führt, dass das Arbeitsverhältnis ununterbrochen zum Veräußerer fortbestand, denn der Widerspruch wirkt auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurück. Somit haben sich die Arbeitsbedingungen durch den Betriebsübergang nicht geändert. Der falsche Nachweis des Erwerbers verliert seine Bedeutung.

Unterschiedliche Rechtsfolgen bei Verstößen

Bei Verstößen gegen Informationspflichten sieht das Gesetz jeweils auch unterschiedliche (unmittelbare) Rechtsfolgen vor. Wird kein oder nur ein fehlerhaftes Unterrichtungsschreiben i.S.d. § 613a Abs. 5 BGB übermittelt, läuft die Widerspruchsfrist gem. § 613a Abs. 6 S. 1 BGB nicht an. Betroffene Arbeitnehmer können dem Betriebsübergang somit bis zur Grenze der Verwirkung widersprechen und damit ihr Arbeitsverhältnis mit dem Veräußerer erhalten. Dagegen droht bei Verletzung der Nachweispflichten aus § 2 Abs. 1 S. 1, S. 2 i.V.m. § 3 NachwG die Verhängung einer Geldbuße wegen Begehung einer Ordnungswidrigkeit nach § 4 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 NachwG.

Der Gesetzgeber muss handeln

Im Ergebnis gibt es für beide Ansätze gute Argumente, die weitere (wissenschaftliche) Diskussionen auslösen und die Arbeitsgerichte beschäftigen werden. Die bereits im Gesetzgebungsverfahren geäußerte Kritik am Schriftformerfordernis des NachwG ist berechtigt. Ob die zur Entscheidung berufenen Arbeitsgerichte vor diesem Hintergrund eine teleologische Auslegung des NachwG bejahen oder beide Informationspflichten nebeneinander sehen, ist derzeit offen. 

Denkbar ist auch, dass diese Rechtsfrage dem EuGH vorgelegt wird, da es am Ende um die Auslegung der Richtlinien 2019/1152/EU und 2001/23/EG, auf denen die Nachweis- und Unterrichtungspflichten beruhen, gehen dürfte. Der Gesetzgeber ist gefordert, für eine Klarstellung zu sorgen oder für das NachwG mind. richtlinienkonform die elektronische Form zuzulassen. Jedenfalls sollte bei ordnungsgemäßer Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BGB und bei fehlendem schriftlichen Nachweis kein Bußgeld drohen. Das wäre aus Sicht der Praxis absurd.

Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BGB einfach schriftlich?

Für die Praxis hat die Problematik weitreichende Auswirkungen. Freilich könnte man auch auf die Idee kommen, beide Informationspflichten in einem Schritt zu erfüllen und im Unterrichtungsschreiben künftig die nach dem NachwG geforderten Informationen zu integrieren (was ohnehin meist der Fall ist) und das Unterrichtungsschreiben in Schriftform auszufertigen. Dies dürfte aber nur bei (Mit-)Unterzeichnung des Unterrichtungsschreibens durch den Erwerber und – schon aus Praktikabilitätsgründen – nur bei Betriebsübergängen in Frage kommen, die eine überschaubare Anzahl von übergehenden Arbeitsverhältnissen nach sich ziehen. Bei größeren Betriebsübergängen ist dieser Ansatz unpraktikabel.

Bis zum Tätigwerden des Gesetzgebers oder bis zur Klärung durch die Arbeitsgerichte wird sich die Praxis vorerst leider auf das „doppelte Lottchen“ beim Betriebsübergang einstellen müssen. Vorsorglich sollten daher beide Informations- bzw. Unterrichtungspflichten gesondert und in der jeweils gesetzlich vorgeschriebenen Form erfolgen. Mit Praxistauglichkeit, Digitalisierung und Nachhaltigkeit hat dies freilich wenig zu tun. Möge dies auch im BMAS erkannt werden.

*Gemeint sind Personen jeder Geschlechtsidentität. Um der leichteren Lesbarkeit willen wird im Beitrag die grammatikalisch männliche Form verwendet.

Tags: Arbeitsrecht Betriebsübergang NachwG Schriftform


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