29. Oktober 2018
Auslandsgesellschaft & Co. KG
Gesellschaftsrecht / M&A

Auslandsgesellschaft & Co. KG – Einführung in einige praxisrelevante Aspekte

Eine zunehmend gefragte Rechtsform: In einer Auslandsgesellschaft & Co. KG ist eine ausländische Gesellschaft Komplementärin einer deutschen Kommanditgesellschaft (KG).

Vor allem größere Unternehmen mit über 500 Arbeitnehmern in Deutschland wählen diese Rechtsform, um hierdurch die Unternehmensmitbestimmung nach deutschem Recht zu vermeiden. Der Gesetzgeber hat bislang davon abgesehen, die Mitbestimmungs- und Drittelbeteiligungsgesetze auf eine Auslandsgesellschaft & Co. KG auszuweiten.

Eine Auslandsgesellschaft & Co. KG bietet sich auch in einem grenzüberschreitend tätigen Konzern oder Joint Venture an. Denn hierdurch lässt sich die bereits bekannte Corporate Governance Struktur der Heimatrechtsordnung der Auslandsgesellschaft (die gegebenenfalls ohne größeren Kapitaleinsatz unkompliziert errichtet werden darf) mit den Vorteilen einer deutschen KG (wie etwa die Möglichkeit der formlosen Kapitalbeschaffung) verbinden.

Gestaltungsoptionen für eine Auslandsgesellschaft & Co. KG

Eine ausländische Gesellschaft darf Komplementärin einer KG sein, vorausgesetzt, dass die ausländische Gesellschaft

  1. nach den Grundsätzen des internationalen Privatrechts in Deutschland rechtsfähig ist und
  2. nach ihrer Heimatrechtsordnung persönlich haftende Gesellschafterin einer deutschen KG sein darf.

Häufig werden EU/EWR-Gesellschaften mit beschränkter Haftung, insbesondere die niederländische B.V. (besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid), die luxemburgische S.à.r.l. (société à responsabilité limitée) oder die britische Limited (seit Brexit zunehmend rückläufig) als ausländische Komplementäre eingesetzt. Diese Gesellschaften können sich auf die EU-Niederlassungsfreiheit stützen. Hiernach sind die EU/EWR-Mitgliedstaaten verpflichtet, die Rechts- und Parteifähigkeit einer Kapital- und Personenhandelsgesellschaft, die in einem anderen EU/EWR-Mitgliedstaat wirksam gegründet wurde, in gleichem Umfang wie im Gründungsstaat zu achten (Gründungstheorie).

Aber auch Gesellschaften aus Drittstaaten sind in Deutschland als Komplementäre zugelassen. Sollten keine vorrangigen völkerrechtlichen Vereinbarungen bestehen (dazu gleich), gilt in diesem Fall noch die (modifizierte) Sitztheorie. Hiernach beurteilen sich die Rechtsverhältnisse einer juristischen Person nach dem Recht des Verwaltungssitzes. Der Verwaltungssitz befindet sich an dem Ort, an dem die grundlegenden Entscheidungen der Unternehmensleitung effektiv in laufende Geschäftsführungsakte umgesetzt werden. Bei einer KG ist dies regelmäßig der Sitz der Geschäftsleitung des Komplementärs. Sollte demnach die ausländische Komplementär-Kapitalgesellschaft ihren Verwaltungssitz in Deutschland haben, unterliegt sie deutschem Gesellschaftsrecht und wird als inländische Personengesellschaft behandelt. Sie ist damit zwar rechts- und parteifähig, verliert allerdings die wichtige Haftungsbeschränkung nach ihrer Heimatrechtsordnung.

Von den oben erwähnten völkerrechtlichen Vereinbarungen ist vor allem der deutsch-amerikanische Freundschafts-, Handels- und Schifffahrtsvertrag vom 29. Oktober 1954 relevant, wonach die Gründungstheorie zwischen Deutschland und den USA gilt (so der BGH). Demnach ist eine in den USA wirksam gegründete Kapitalgesellschaft in Deutschland – unter Anerkennung ihrer Haftungsverfassung und -beschränkung nach US-Recht – rechts- und parteifähig und kann grundsätzlich Komplementärin einer KG sein. Eine entsprechende Anwendung der Gründungstheorie soll nach überwiegender Meinung auch im Anwendungsbereich des europäisch-kanadischen Rechtsverkehrs gelten. Dieser Liberalisierungsschub ist auf das CETA-Abkommen zwischen der EU und Canada (Comprehensive Economic Trade Agreement – bislang aufgrund ausstehender Ratifikation sämtlicher EU-Mitgliedstaaten nur vorläufig anwendbar) zurückzuführen.

Fallstricke einer Auslandsgesellschaft & Co. KG

Nachfolgend werden einige Fallstricke, die bei einer Auslandsgesellschaft & Co. KG zu berücksichtigen sind, aufgeführt:

  • Eine ausländische Komplementärgesellschaft, die lediglich die Geschäfte einer deutschen KG führt und im Heimatstaat keine oder nur eine unwesentliche wirtschaftliche Tätigkeit ausübt, könnte als – möglicherweise rechtsmissbräuchliche – Briefkastengesellschaft gelten. Dies ist im Einzelfall sorgfältig zu prüfen. Beispielsweise genügt dem BGH für die Rechtsfähigkeit einer in Deutschland tätigen Corporation nach kalifornischem Recht eine nur geringe wirtschaftliche Tätigkeit in den USA, in dem Fall ein amerikanischer Lizenzvertrag und Telefonanschluss („genuine link″-Erfordernis);
  • Umstritten ist, ob eine Gesellschaft, deren Verwaltungssitz sich seit ihrer Gründung ohne Unterbrechung im Ausland befindet, Komplementär einer KG sein kann. Nach einer in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Ansicht befindet sich der Sitz einer KG – unabhängig von einem eventuell abweichenden Satzungssitz – an ihrem Verwaltungssitz, also an dem Sitz der (Haupt-)Geschäftsleitung des Komplementärs. Hat der ausländische Komplementär seinen Verwaltungssitz somit durchgehend im Ausland, läge konsequenterweise eine KG mit Sitz im Ausland vor. Die Rechtsfolgen (insbesondere die registerrechtlichen) sind unklar: Schlimmstenfalls könnte die KG hierdurch ihre (deutsche) Rechtsfähigkeit verlieren und als aufgelöst gelten. Überzeugende Gründe sprechen jedoch dafür, dass Personengesellschaften ihren Sitz frei wählen dürfen, so wie es bei Kapitalgesellschaften schon lange der Fall ist. Mangels gesetzlicher Regelung bleibt zu hoffen, dass die angekündigte Reform des Personengesellschaftsrechts diese Frage klären wird;
  • Bei der Firmierung der Auslandsgesellschaft und Co. KG sollte vorsorglich deutlich zum Ausdruck gebracht werden, dass in der KG keine natürliche Person persönlich haftet. Denn bei einer ausländischen Rechtsform dürfte die Haftungsbeschränkung des Komplementärs für den Rechtsverkehr nicht ohne weiteres nachvollziehbar sein (Ausnahme bei gebräuchlichen ausländischen Rechtsformen wie beispielsweise „Limited″). Als Hinweis wird etwa der Zusatz „beschränkt haftende Kommanditgesellschaft″ empfohlen. Ob diese strengere Firmierungspflicht für EU/EWR-Komplementärgesellschaften wegen des Diskriminierungsverbotes gilt, ist umstritten. Um einen reibungslosen Gründungsablauf sicherzustellen, empfiehlt es sich, die Praxis des zuständigen Handelsregisters vorab zu klären;
  • Bei der Gründung sollte ebenfalls mit dem Handelsregister geklärt werden, ob die Vertretungsverhältnisse des ausländischen Komplementärs einzutragen sind (dies wird regelmäßig verlangt, wenn keine Zweigniederlassung des ausländischen Komplementärs unter Offenlegung seiner Vertretungsverhältnisse im Handelsregister eingetragen ist);
  • Vor allem wenn die Kommanditisten ebenfalls Gesellschafter des ausländischen Komplementärs sind, ist unter Berücksichtigung der kollidierenden Rechtsordnungen sicherzustellen, dass die Gesellschaftsunterlagen der deutschen KG und des ausländischen Komplementärs aufeinander abgestimmt und in beiden Rechtsordnungen durchsetzbar sind. Dies kann je nach Rechtsordnung und zur Vermeidung von Rechtsunsicherheit ausführliche Regelungen erfordern wodurch die Gesellschaftsunterlagen sehr komplex werden. Praxisrelevant sind hierbei insbesondere die Sicherstellung einer einheitlichen Beschlussfassung in den unterschiedlichen Gesellschafterversammlungen, die abgestimmte Anteilsvinkulierung und die identischen Gesellschafterinformationsrechte in beiden Gesellschaften;
  • Nicht nur der erhöhte Komplexitätsgrad, sondern auch der zusätzliche Aufwand, der im Einzelfall mit einer ausländischen Rechtsform verbunden ist (beispielsweise ausländische Berichtspflichten, Rechnungslegung und Besteuerung), sollten berücksichtigt werden. Durch die Einbeziehung einer ausländischen Rechtsform in eine deutsche KG kommen zwei Rechtsordnungen zur Anwendung, sodass mit höheren Rechts- und Steuerberatungskosten zu rechnen ist.

Zahlreiche Einwände wurden gegen die Auslandsgesellschaft & Co. KG geltend gemacht (beispielsweise unzulässige Statutenvermischung durch die Geltung ausländischen Rechts, erschwerte Feststellbarkeit der Kapitalausstattung, weniger strenge Vorschriften der Kapitalaufbringung und –erhaltung, erschwerte Feststellbarkeit der Vertretungsberechtigung, Schwierigkeiten bei der prozessualen Durchsetzung von Haftungsansprüchen). Diese Einwände sind nach überwiegender Meinung nicht (mehr) gerechtfertigt. Die Frage der Zulässigkeit des „Rechtform-Shoppings″ mittels einer Auslandsgesellschaft & Co. KG gilt seit den EuGH-Urteilen Centros (Urteil vom 9. März 1999 – C-212/97), Überseering (Urteil vom 5. November 2002 – C-208/00) und Inspire Art (Urteil vom 30. September 2003 – C-167/01) als weitestgehend geklärt.

Auslandsgesellschaft & Co. KG als attraktive Gestaltungsoption

Eine Auslandsgesellschaft & Co. KG ist eine attraktive gesellschaftsrechtliche Gestaltungsoption. Durch die Einbeziehung einer ausländischen Rechtsform in eine deutsche KG kommen allerdings zwei Rechtsordnungen zur Anwendung, womit eine erhöhte rechtliche Komplexität verbunden ist. Sollte die Auslandsgesellschaft & Co. KG noch populärer werden, erhöht sich damit jedoch auch der Druck auf den Gesetzgeber, die Unternehmensmitbestimmung nach deutschem Recht auf eine Auslandsgesellschaft & Co. KG auszuweiten. So könnte sie eines Tages Opfer des eigenen Erfolges werden.

Tags: Auslandsgesellschaft & Co. KG Gestaltungsoptionen

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