Foreign Subsidies Regulation: Einführung einer aufwändigen Fusionskontrolle 3.0

Die neue EU-Verordnung „FSR“ führt zu einer aufwändigen Fusionskontrolle 3.0.

Am 12. Januar 2023 trat die Verordnung (EU) 2022/2560 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Dezember 2022 über den Binnenmarkt verzerrende drittstaatliche Subventionen (Foreign Subsidies Regulation – FSR) in Kraft. 

Unternehmenstransaktionen können künftig einer weiteren Prüfung durch die Europäische Kommission unterliegen, die zu der Kontrolle nach den wettbewerblichen Fusionskontrollverfahren und den Investitionskontrollverfahren hinzutritt. 

Die neue Verordnung über drittstaatliche Subventionen wird für alle Unternehmen weltweit gelten, die in der EU tätig sind bzw. werden wollen, einschließlich internationaler Konzerne und Investmentfonds mit Hauptsitz in der EU.  

Dies sind die Eckpunkte der neuen Verordnung

• Anmeldepflicht für größere Transaktionen (z.B. bei einem Umsatz des Zielunternehmens von mind. EUR 500 Mio. in der EU), wenn die beteiligten Unternehmen in den drei vorangegangenen Jahren finanzielle Zuwendungen in/aus Drittstaaten weltweit von insgesamt mehr als EUR 50 Mio. erhalten haben (auch wenn diese nicht mit der Transaktion in Zusammenhang stehen).
• Vollzugsverbot für anmeldepflichtige Transaktionen.  
• Bei Nichtanmeldung drohen hohe Geldbußen (bis zu 10 % des weltweiten Konzernumsatzes).
• Schwellenwerte für meldepflichtige Transaktionen sind aufgrund des unklaren Konzepts der „finanziellen Zuwendung“ sehr aufwändig und kompliziert zu berechnen, da auch indirekte Zuwendungen (nicht nur Subventionen) erfasst werden. 
• Dadurch hoher Verwaltungsaufwand für größere Unternehmen und Investmentfonds (mit entsprechenden Transaktionsplänen), um den Umfang der finanziellen Zuwendungen jeweils korrekt zu erfassen.
• Viele zusätzliche Anmeldungen sind zu erwarten. Gleichzeitig sind Untersagungen aber sehr unwahrscheinlich. 
• Erfasst sind Zusammenschlüsse, bei denen die zugrundeliegende Vereinbarung nach dem 12. Juli 2023 geschlossen wird. Die Anmeldepflichten gelten ab dem 12. Oktober 2023.
• Ein jetzt durch die Europäische Kommission veröffentlichter Entwurf der Durchführungsverordnung bringt erste Klarstellungen zu verfahrenstechnischen Aspekten, lässt aber wesentliche Punkte offen.

Der Entwurf der Durchführungsverordnung lässt wichtige Fragen offen

Am 6. Februar 2023 hat die Europäische Kommission (KOM) eine öffentliche Konsultation zu ihrem Entwurf einer Durchführungsverordnung eingeleitet, um praktische und verfahrenstechnische Aspekte der Anwendung der neuen Verordnung über drittstaatliche Subventionen zu klären.

Der Entwurf der Durchführungsverordnung enthält Klarstellungen zu den anwendbaren Regeln und Verfahren im Zusammenhang mit der Überprüfung von Zusammenschlüssen, öffentlichen Ausschreibungen und Ermittlungsbefugnissen durch die KOM. Er enthält auch Entwürfe für Anmeldeformulare für Fusionen und öffentliche Vergabeverfahren, in denen festgelegt ist, welche Informationen die Beteiligten vorlegen müssen. Der Entwurf, einschließlich seiner Anhänge, enthält bereits einige Hinweise darauf, wie die KOM das neue Instrument in der Praxis anwenden wird. Dennoch bleiben weiterhin Fragen zur konkreten Umsetzung offen.

Die Foreign Subsidies Regulation gilt bereits ab 12. Juli 2023

Die FSR wird ab dem 12. Juli 2023 gelten. Die Anmeldepflichten gelten jedoch erst ab dem 12. Oktober 2023.

Die Verordnung soll es der KOM ermöglichen, finanzielle Zuwendungen zu untersuchen, die Unternehmen, die in der EU tätig sind oder tätig werden wollen, weltweit von Drittstaaten gewährt werden. Das neue Instrument ergänzt damit die Vorschriften über die EU-Beihilfenkontrolle, mit der Beihilfen der EU-Mitgliedstaaten kontrolliert werden. 

Die KOM ist für diese Art der Untersuchungen ausschließlich zuständig. 

Der Entwurf der Durchführungsverordnung ist der nächste Schritt im Umsetzungsprozess. Während der vierwöchigen öffentlichen Konsultation (Frist ist der 6. März 2023) können Unternehmen Anmerkungen zum Entwurf der Durchführungsverordnung einreichen.

Die künftige regulatorische Kontrolle von M&A-Transaktionen 

Mit der FSR wird ein zusätzliches Fusionskontrollsystem eingeführt, das die bereits bestehende wettbewerbsrechtliche Fusionskontrolle (die EU-Fusionskontrollverordnung und ihre nationalen Pendants) und die nationalen Investitionskontrollregimes (Foreign Investment Control – FIC) ergänzt. Letztere existieren bereits in den meisten EU-Mitgliedstaaten und betreffen ausländische Investitionen. In bestimmten Fällen müssen Unternehmen künftig alle drei Arten von Untersuchungen für ihre geplanten Transaktionen durchlaufen. 

Während die Behörden im Rahmen der wettbewerbsrechtlichen Fusionskontrollregelungen untersuchen, ob eine geplante Transaktion zu einer erheblichen Behinderung wirksamen Wettbewerbs (Significant Impediment to Effective Competition, [SIEC]-Test) auf einem beliebigen Markt in der EU führen würde, prüfen die Behörden im Rahmen der FIC-Regelungen, ob einer Transaktion Gründe der Sicherheit oder der öffentlichen Ordnung oder wesentliche Interessen der nationalen Sicherheit entgegenstehen.

Dieses Instrumentarium wird nun durch die FSR ergänzt. Nach der FSR soll die KOM untersuchen, ob eine drittstaatliche Subvention geeignet ist, die Wettbewerbsposition eines Unternehmens auf dem Binnenmarkt zu verbessern, und ob diese drittstaatliche Subvention dabei den Wettbewerb auf dem Binnenmarkt tatsächlich oder potenziell beeinträchtigt. 

Die Anmeldepflicht wird mit einem Vollzugsverbot und hohen Geldbußen bei Verstößen (Gun-Jumping) durchgesetzt

Alle Transaktionen, die nach der FSR anmeldepflichtig sind, müssen vor ihrem Vollzug bei der KOM notifiziert werden. Es besteht ein Vollzugsverbot. Die KOM kann Geldbußen i.H.v. bis zu 10 % des Gesamtumsatzes des vorangegangenen Geschäftsjahres verhängen, wenn Unternehmen es vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen, einen anmeldepflichtigen Zusammenschluss vor seinem Vollzug anzumelden.

Die FSR gilt für alle Zusammenschlüsse, bei denen die zugrundeliegende Vereinbarung nach dem 12. Juli 2023 geschlossen wird. Die Anmeldepflicht besteht allerdings erst ab dem 12. Oktober 2023.

Die FSR erfasst die folgenden Transaktionen 

Eine Transaktion gilt als Zusammenschluss i.S.d. FSR, wenn eine dauerhafte Änderung der Kontrolle auf eine der beiden folgenden Arten stattfindet:

• die Fusion von zwei oder mehr bisher unabhängigen Unternehmen oder Unternehmensteilen (was in der Realität selten vorkommt); 
• der Erwerb der unmittelbaren oder mittelbaren Kontrolle über die Gesamtheit oder Teile eines oder mehrerer anderer Unternehmen durch eine oder mehrere Personen, die bereits mind. ein Unternehmen kontrollieren, oder durch ein oder mehrere Unternehmen, sei es durch Erwerb von Anteilsrechten oder Vermögenswerten, durch Vertrag oder auf andere Weise.

Die Anmeldepflicht greift bei Erfüllung folgender Schwellenwerte

Zusammenschlüsse i.S.d. FSR sind bei der KOM anzumelden, wenn die beiden folgenden Schwellenwerte (kumulativ) erreicht werden:

• Das Zielunternehmen oder mind. eines der fusionierenden Unternehmen oder das Gemeinschaftsunternehmen ist in der EU ansässig und erzielt in der EU einen Gesamtumsatz von mind. EUR 500 Mio.
• Alle an dem Zusammenschluss beteiligten Unternehmen haben in den drei Kalenderjahren vor der Anmeldung von Regierungen außerhalb der EU eine finanzielle Zuwendung von insgesamt mind. EUR 50 Mio. erhalten.

Auch die Gründung von Gemeinschaftsunternehmen (Joint Ventures) kann hiervon erfasst werden.

Die Schwellenwerte werden auf der Grundlage zweier unterschiedlicher Konzepte berechnet: „Umsatz“ und „finanzielle Zuwendung“

Während das Konzept des Umsatzes fest etabliert ist und bereits in wettbewerbsrechtlichen Fusionskontrollregelungen verwendet wird, ist das Konzept der finanziellen Zuwendung deutlich weniger klar. 

Eine finanzielle Zuwendung ist jede Maßnahme, die einem Unternehmen, das eine wirtschaftliche Tätigkeit im Binnenmarkt ausübt, einen Vorteil verschafft und rechtlich oder tatsächlich auf ein oder mehrere Unternehmen oder Wirtschaftszweige beschränkt ist. Die FSR bezieht sich dabei weitgehend auf die Auslegung des Beihilfebegriffs im Rahmen des EU-Beihilferechts, einschließlich z.B. des dort geltenden Private-Investor-Tests (PIT). Dies bedeutet, dass das Konzept der finanziellen Zuwendung

1. sehr weit gefasst ist und
2. oft eine detaillierte Bewertung der kommerziellen Transaktionen erfordert, an denen staatliche Einrichtungen beteiligt sind. 

Der Begriff der Beihilfe umfasst insbesondere nicht nur direkte Zuwendungen (Subventionen), die leichter zu ermitteln sind, sondern auch indirekte Vorteile (z.B. alle Maßnahmen, die einem Unternehmen einen Vorteil verschaffen, den es unter normalen Marktbedingungen nicht hätte erlangen können). Dazu können alle Arten von indirekter Unterstützung gehören, die von staatlichen Stellen gewährt werden, um etwa die Errichtung oder den Betrieb eines lokalen Werks zu fördern (z.B. in Bezug auf Steuern, Energiekosten, Infrastruktur, Grundstücksverkauf, finanzielle Sicherheiten, Darlehen). Darüber hinaus umfasst der Begriff der Beihilfe auch Vorteile, die von öffentlichen Unternehmen (z.B. Flughafenbetreibern, Energieversorgungsunternehmen) gewährt werden, sofern sie dem Staat zuzurechnen sind. Insgesamt kann davon jede Form der geplanten oder ungeplanten Wirtschaftsförderung erfasst sein.

Um diese Art von Informationen zu sammeln, müssen größere Unternehmen und Investmentfonds, die für sich planen, größere Unternehmen in der EU zu erwerben, die finanziellen Zuwendungen, die sie weltweit erhalten, systematisch erfassen und zusammentragen. Das systematische Erfassen und Auswerten der entsprechenden Daten kann jedoch sehr aufwändig sein und beträchtlichen Zeitaufwand verursachen. Es besteht daher die Gefahr, dass sich Transaktionen erheblich verzögern, wenn die entsprechenden Daten noch nicht vorliegen. Dies wird eine routinemäßige Erfassung notwendig machen.

Das Formblatt für Anmeldungen erfordert umfangreiche Angaben

Nach dem Entwurf der Durchführungsverordnung müssen die Anmeldungen unter Zuhilfenahme eines standardisierten Formulars (Formblatt) erfolgen. Die Anmeldung muss von den Unternehmen vorgenommen werden, die an der Fusion beteiligt sind bzw. durch den Zusammenschluss die gemeinsame oder alleinige Kontrolle erwerben.

Der Entwurf des Formblatts ist in Abschnitte unterteilt, die den für EU-Fusionsanmeldungen nach der Verordnung (EU) 139/2004 vorgeschriebenen Formblättern ähneln. Der Anmelder muss u.a. folgende Angaben machen: 

• grundlegende Informationen, die prinzipiell für die Beurteilung aller Zusammenschlüsse erforderlich sind,
• Angaben zu drittstaatlichen finanziellen Zuwendungen, die die beteiligten Unternehmen erhalten haben,
• Angaben zur Beurteilung der Frage, ob die drittstaatlichen finanziellen Zuwendungen, im Rahmen des Zusammenschlusses, den Binnenmarkt verzerren könnten,
• Angaben zu möglichen positiven Effekten der drittstaatlichen Subvention und
• unterstützende Belege.

Die Anmelder müssen detaillierte Listen drittstaatlicher Zuwendungen vorlegen

Eines der wichtigsten Elemente im Formblatt ist, dass die anmeldende Partei eine detaillierte Liste aller drittstaatlichen finanziellen Zuwendungen vorlegen muss, die den Parteien des Zusammenschlusses in den drei vorangegangenen Jahren gewährt wurden. Eine drittstaatliche finanzielle Zuwendung muss jedoch nur dann in diese Liste aufgenommen werden, wenn:

1. der Einzelbetrag der Zuwendung mind. EUR 200.000 beträgt und
2. der Gesamtbetrag der Zuwendungen pro Drittland und Jahr mind. EUR 4 Mio. beträgt. 

Es handelt sich also um eine Art De-minimis-Ausnahme. Die drittstaatlichen finanziellen Zuwendungen müssen unter Verwendung einer speziellen, auf der Website der KOM abrufbaren Mustertabelle eingereicht werden.

Für jede finanzielle Zuwendung muss angegeben werden, ob diese möglicherweise mit dem Zusammenschluss in Verbindung steht. 

Es bleibt abzuwarten, ob die KOM Befreiungen (waiver) gewähren wird, wenn ein Anmelder den Betrag der drittstaatlichen Zuwendung offenlässt und lediglich nachweist, dass eine solche potenzielle Zuwendung jedenfalls keine Verbindung zu dem angemeldeten Zusammenschluss hätte (was jedoch immer noch die Nennung der Zuwendung als solche erforderlich macht). 

Der aktuelle Entwurf der Durchführungsverordnung erfordert umfangreiche weitere Informationen für die materielle Prüfung

Ein weiteres wichtiges Element sind die Informationen, die die KOM des Weiteren erfordert, um die materiellrechtliche Prüfung vorzunehmen. Der materielle Prüfungsmaßstab ist sehr weit gefasst und relativ vage. Zu prüfen ist, ob die drittstaatliche Subvention geeignet ist, die Wettbewerbsposition eines Unternehmens auf dem Binnenmarkt zu verbessern, und die drittstaatliche Subvention dadurch den Wettbewerb auf dem Binnenmarkt tatsächlich oder potenziell beeinträchtigt. 

In dem Entwurf des Formblatts wird der Anmelder aufgefordert, Angaben zu machen, z.B. 

• ob der Zusammenschluss im Rahmen eines strukturierten Bieterverfahrens erfolgt,
• ob eine Bank, ein Beratungsunternehmen oder ein gleichwertiges Unternehmen den Anmelder unterstützt hat und, wenn ja, ob eine Due-Diligence-Prüfung durchgeführt wurde – in diesem Fall wird gefordert, eine ausführliche Beschreibung der Due Diligence sowie alle entsprechenden Due-Diligence-Berichte vorzulegen,
• zu allen anderen Unternehmen, die ihr Interesse an der Transaktion bekundet haben,
• zu Markt- und Geschäftsdaten, etwa für jeden der vom Zusammenschluss betroffenen Geschäftsbereiche den prozentualen Anteil des in der Union erzielten Umsatzes am Gesamtumsatz des Unternehmens, und
• zu jeder der finanziellen Zuwendungen, ob und wie sie geeignet ist, die Wettbewerbsposition im Binnenmarkt (im Vergleich zur Situation vor dem Zusammenschluss) direkt oder indirekt zu verbessern. 

Offen ist, ob und wie die Anmelder diese Informationen überhaupt erlangen können. 

Darüber hinaus können die Anmelder für eine Abwägungsprüfung der Kommission (balancing test) mögliche positive Effekte auf die Entwicklung der betreffenden subventionierten Wirtschaftstätigkeit im Binnenmarkt vorbringen und/oder sonstige positive Effekte der drittstaatlichen Subvention, wie z.B. weitergehende positive Effekte in Bezug auf einschlägige politische Ziele, insbesondere die der Union, nachweisen. 

Die Kommission kann von der Pflicht zur Vorlage von Informationen befreien 

Der Umfang der vorzulegenden Informationen kann auf Antrag durch Gewährung von Befreiungen (waiver)eingeschränkt werden, wenn bestimmte Informationen nicht in angemessener Weise verfügbar oder für die Prüfung durch die KOM nicht erforderlich sind. 

Die KOM ermutigt zudem in den Formblättern zu Pränotifizierungsgesprächen, die ausdrücklich auch zur Erörterung der Anträge auf Befreiungen (waiver requests) von den Informationserfordernissen genutzt werden können.

Die Durchführungsverordnung legt Verfahrensregeln für Ermittlungsbefugnisse fest

Der Entwurf der Durchführungsverordnung legt zudem Verfahrensregeln für die Ausübung der Ermittlungsbefugnisse der KOM fest, einschließlich der Durchführung von Befragungen und der Entgegennahme von Informationen, insbesondere aus mündlichen Erklärungen oder dem Vorbringen der Parteien. Dazu gehört auch die vertrauliche Behandlung von Informationen zur Wahrung der Rechte der beteiligten Parteien. Auch der Zugang zu den Akten der KOM ist detailliert geregelt. 

Die FSR sieht Fristen für die Prüfung von M&A-Transaktionen vor

Im Anschluss an eine nicht an Fristen gebundene Pränotifizierungsphase gelten für das weitere Verfahren die folgenden Fristen:

• Phase 1: bis zu 25 Arbeitstage ab dem Datum einer vollständigen Anmeldung.
• Phase 2: bis zu 90 Arbeitstage, wenn die KOM beschließt, eine eingehende Überprüfung einzuleiten. Die Überprüfung kann um weitere 15 Arbeitstage verlängert werden, wenn das Unternehmen der KOM Abhilfemaßnahmen anbietet (z.B. Rückzahlung einer Subvention, Zugang zur Infrastruktur). 

Der Entwurf der Durchführungsverordnung enthält auch Regeln für die Berechnung der Fristen, einschließlich Fristablauf, Hemmung und Verlängerung. 

Der Entwurf sieht des Weiteren vor, dass Abhilfemaßnahmen im Falle eines angemeldeten Zusammenschlusses innerhalb von 65 Tagen und im Falle eines angemeldeten Verfahrens zur Vergabe öffentlicher Aufträge innerhalb von 50 Tagen nach Einleitung einer eingehenden Untersuchung durch die KOM vorgelegt werden müssen. 

Der weitere Ablauf 

Alle interessierten Parteien haben nun bis zum 6. März 2023 Zeit, ihre Rückmeldung zum Entwurf der Durchführungsverordnung einzureichen. 

Gem. Art. 47 (4) FSR soll die erste Durchführungsverordnung bis zum 12. Juli 2023 erlassen werden. Dies gewährt der KOM ausreichend Zeit, um etwaige Mängel des Entwurfs der Durchführungsverordnung im Anschluss an die öffentliche Konsultation zu adressieren. 

Weitere Leitlinien werden erst in fernerer Zukunft erwartet

Aufgrund diverser offener Fragen, u.a. zum materiellen Test, aber auch zur möglichen Begrenzung des Erfassungsaufwands für finanzielle Zuwendungen, wären Leitlinien zur Klarstellung sehr zu begrüßen. Diese sind allerdings nicht in naher Zukunft zu erwarten. Die KOM beabsichtigt vielmehr, Leitlinien erst auf der Basis einer bereits bestehenden Verwaltungspraxis zu erlassen. Mit einer Veröffentlichung von Leitlinien ist damit erst nach längerer Zeit zu rechnen. Art. 46 (1) FSR sieht den Erlass von Leitlinien erst bis zum 12. Januar 2026 vor.