Der Beitrag gibt einen ersten Überblick zur neuen Verordnungsermächtigung des § 28c IfSG, die Sonderregelungen insbesondere für Geimpfte ermöglicht.
Mit dem „Vierten Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite″ vom 22. April 2021 (BGBl. I. S. 802) hat der Bundesgesetzeger in § 28b des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) eine Rechtsgrundlage für die kontrovers diskutierte sog. „Bundesnotbremse″ geschaffen. Diese sieht insbesondere vor, dass bei einer Überschreitung des Sieben-Tage-Inzidenzwertes von 100 an drei aufeinanderfolgenden Tagen in den betroffenen Landkreisen und kreisfreien Städten ab dem übernächsten Tag unmittelbar kraft Gesetzes bestimmte Verschärfungen – darunter auch nächtliche Ausgangssperren – gelten.
„Erleichterungen oder Ausnahmen″ hinsichtlich Corona-Eindämmungsmaßnahmen für Geimpfte
Daneben hat der Bundesgesetzgeber – von der Öffentlichkeit bislang weit weniger stark beachtet – in § 28c IfSG auch eine Verordnungsermächtigung geschaffen, die es der Bundesregierung ermöglicht, künftig durch Rechtsverordnung „Erleichterungen oder Ausnahmen″ hinsichtlich Corona-Eindämmungsmaßnahmen insbesondere für Geimpfte zu regeln. Dabei liefert die Vorschrift in ihrer konkreten Ausgestaltung vor allem auch einen anschaulichen Beleg, wie sich in der Corona-Krise die Gewichte von Freiheit und Sicherheit verschoben haben: Plötzlich unterliegt die Wiederherstellung grundrechtlicher Freiheiten – mit der Notwendigkeit einer Zustimmung von Bundestag und Bundesrat – höheren verfahrensmäßigen Anforderungen als deren Einschränkung.
Der neue § 28c IfSG, der ebenso wie die „Bundesnotbremse″ nach § 28b IfSG seit dem 23. April 2021 in Kraft ist, lautet wie folgt:
§ 28c
Verordnungsermächtigung für besondere Regelungen für Geimpfte, Getestete und vergleichbare Personen
1Die Bundesregierung wird ermächtigt, durch Rechtsverordnung für Personen, bei denen von einer Immunisierung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 auszugehen ist oder die ein negatives Ergebnis eines Tests auf eine Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 vorlegen können, Erleichterungen oder Ausnahmen von Geboten und Verboten nach dem fünften Abschnitt dieses Gesetzes oder von aufgrund der Vorschriften im fünften Abschnitt dieses Gesetzes erlassenen Geboten und Verboten zu regeln. 2Rechtsverordnungen der Bundesregierung nach Satz 1 bedürfen der Zustimmung von Bundestag und Bundesrat.
Anwendungsbereich des § 28c IfSG erstreckt sich auf Bundes- und Landesrecht
Der fünfte Abschnitt des IfSG, auf den sich § 28c S. 1 IfSG bezieht, umfasst die §§ 24 bis 32 IfSG. Auf diesen Ermächtigungsgrundlagen beruhen neben der neuen „Bundesnotbremse″ nach § 28b IfSG insbesondere auch sämtliche Coronaschutz-, Quarantäne- und Absonderungsverordnungen der Länder.
Tatbestandlich ist die Verordnungsermächtigung des § 28c S. 1 IfSG nicht auf „Erleichterungen oder Ausnahmen″ für Ge- und Verbote beschränkt, die sich aus bundesrechtlichen Vorschriften ergeben. Die Bundesregierung kann entsprechende Regelungen deshalb auch in Bezug auf landesrechtliche Ge- und Verbotsnormen treffen.
Dass sich § 28c IfSG auch auf Landesrecht erstreckt, dient vordergründig dem Ziel, bundeseinheitliche Ausnahmeregelungen für Geimpfte und Genese zu schaffen und einer Rechtszersplitterung vorzubeugen. Zugleich veranschaulicht die neue Verordnungsermächtigung aber auch ein grundsätzliches normative Problem, das mit dem „Vierten Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite″ verbunden ist und sich vor allem auch im Zusammenhang mit der „Bundesnotbremse″ zeigt: Dadurch, dass die Länder zwar weiterhin im Grundsatz regelungsbefugt sind, der Bund nunmehr aber auch selbst in weitem Umfang unmittelbar geltende Regelungenschaffen kann, die im Kollisionsfall gegenüber den Regelungen der Länder den Vorrang haben, besteht die Gefahr, dass eine unübersichtliche Gemengelage von Bundes- und Landesrecht entsteht, bei der insbesondere die Normunterworfenen, also die Bürgerinnen und Bürger (ggf. aber auch die Normanwender), zumindest in Teilbereichen kaum mehr beurteilen können, welches Rechtsregime und welche Regelungen (des Bundes- oder Landesrechts) nun – taggenau – maßgeblich sind und für sie gelten.
Möglicher Regelungsgegenstand sind sowohl Geimpfte wie Genesene
Seinem Wortlaut nach ist § 28c S. 1 IfSG bewusst offen formuliert. Er spricht in seiner ersten Alternativen von Personen,
bei denen von einer Immunisierung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 auszugehen ist.
Gemeint sind damit, wie sich aus der (amtlichen) Überschrift ergibt, insbesondere Geimpfte. Unter die Wendung lassen sich grundsätzlich aber namentlich auch Genesene subsumieren. In beiden Fällen stellt sich vor allem die Frage, wann genau und wie lange von einer „Immunisierung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 auszugehen ist″ – sei es durch eine Impfung oder eine überstandene COVID-19-Erkrankung. Beim „Impfgipfel″ zwischen dem Bund und den Ländern am 26.04.2021 wurden zur Verordnungsermächtigung des § 28c S. 1 IfSG bis auf Weiteres aber leider keinerlei konkreten Beschlüsse gefasst. Zuvor kursierte ein Eckpunktepapier, das auch zu den definitorischen Fragen nähere Details enthielt.
Bereits erste Ausnahmeregelungen für Geimpfte in einzelnen Bundesländern
Einige Bundesländer haben für Geimpfte demgegenüber bereits erste Ausnahmeregelungen geschaffen. Konkret handelt es sich um Baden-Württemberg, Berlin, Niedersachsen und Rheinland-Pfalz.
In Baden-Württemberg hat die Landesregierung beschlossen, Geimpfte ab dem 19. April 2021 von bestimmten grundrechtsbeschränkenden Regelungen auszunehmen: Personen, die eine mindestens 14 Tage abgeschlossene Impfung mittels Impfdokumentation nachweisen können, sind gemäß §§ 14a Abs. 1 S. 3, 14b Abs. 11 S. 1 Hs. 2 und Abs. 13 Nr. 3 der Verordnung der Landesregierung über infektionsschützende Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Virus SARS-CoV-2 (Corona-Verordnung – CoronaVO) von verschiedenen Testpflichten/-möglichkeiten sowie Zutritts- und Teilnahmeverboten ausgenommen. Außerdem müssen sie bei Einreise aus einem Risikogebiet gemäß § 2 Abs. 2 S. 1 Nr. 6 der Verordnung des Sozialministeriums zu Quarantänemaßnahmen für Ein- und Rückreisende zur Bekämpfung des Coronavirus SARS-CoV-2 (Corona-Verordnung Einreise Quarantäne – CoronaVO EQ) auch nicht mehr in Quarantäne, soweit es sich nicht um ein Virusvarianten-Gebiet handelt. Die entsprechenden Ausnahmen gelten dabei sogar für Personen, die bislang erst eine Impfstoffdosis erhalten, zusätzlich aber bereits eine COVID-19-Erkrankung überstanden haben (siehe § 4a Abs. 2 S. 3 CoronaVO bzw. § 2 Abs. 2 S. 3 CoronaVO EQ). Auch in der Verordnung des Sozialministeriums zur Absonderung von mit dem Virus SARS-CoV-2 infizierten oder krankheitsverdächtigen Personen und deren haushaltsangehörigen Personen (Corona-Verordnung Absonderung – CoronaVO Absonderung) sind mit Blick auf Geimpfte umfangreiche Ausnahmen geregelt worden.
In Niedersachsen sieht § 5a Abs. 2 der Corona-Verordnung nunmehr vor, dass eine Pflicht zur Testung entfällt, wenn eine Person eine seit mindestens 15 Tagen vollständig abgeschlossene Schutzimpfung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 mit einem in der Europäischen Union zugelassenen Impfstoff hat. Der Nachweis kann durch den Impfausweis oder eine Impfbescheinigung erbracht werden. Auch die niedersächsische Quarantäne-Verordnung ist dergestalt geändert worden, dass Personen, die aus Risikogebieten einreisen, aber über eine entsprechende mindestens 15 Tage vor Einreise bei ihnen abgeschlossene Schutzimpfung verfügen (und keine typischen Symptome einer COVID-19-Infektion aufweisen), der sonst bestehenden Quarantänepflicht nicht unterliegen (§ 1 Abs. 6 Nr. 1 lit. b). Daneben sind im Detail noch einige weitere Ausnahmen geregelt worden.
Auch in Berlin hat der Senat beschlossen, Geimpfte ab dem 18. April 2021 grundsätzlich Personen mit einem negativen Corona-Test gleichzustellen. Diese Regelungen sind in § 6b Abs. 3 der zweiten SARS-CoV-2-Infektionsschutzmaßnahmenverordnung (2. InfSchMV) umgesetzt worden. Hiernach bedarf es eines sonst erforderlichen negativen Tests nicht, wenn ein Nachweis über eine vollständige Impfung mit einem in der EU zugelassenen Impfstoff gegen SARS-CoV-2 vorgelegt wird und die für den vollständigen Impfschutz nötige Impfung mindestens 14 Tage zurückliegt.
In Rheinland-Pfalz sind erste Ausnahmeregelungen für Geimpfte bereits am 11. April 2021 in Kraft getreten. Der Ministerrat hatte dort schon am 9. April 2021 beschlossen, vollständig geimpfte und symptomlose Personen von allen Testpflichten nach der achtzehnten Corona-Bekämpfungsverordnung Rheinland-Pfalz (18. CoBeLVO) vom 20. März 2021 in der ab 11. April 2021 geltenden Fassung auszunehmen. Inzwischen gilt dort bereits die 19. Corona-Bekämpfungsverordnung vom 23. April 2021, deren Regelungen sich insoweit aber mit der vorangegangenen Fassung decken. Voraussetzung ist, dass die letzte für einen vollständigen Impfschutz erforderliche Impfung 14 Tage zurückliegt (§ 1 Abs. 9 Satz 8 bis 10 CoBeLVO). Vollständig geimpfte Personen wurden außerdem von der Quarantänepflicht bei einer Einreise aus ausländischen Risikogebieten befreit, soweit es sich nicht um ein Virusvarianten-Gebiet handelt (siehe § 20 Abs. 3 S. 1 Nr. 8 CoBeLVO). Daneben sind auch in der Neufassung der rheinland-pfälzischen Absonderungsverordnung entsprechende Ausnahmen für Geimpfte geregelt worden (§§ 1 Nr. 8, 3 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 und Abs. 2 S. 2 Nr. 2).
Bayern hat am 27. April 2021 angekündigt, ebenfalls nachziehen zu wollen.
RKI schätzt epidemiologische Bedeutung Geimpfter als unwesentlich ein
Im Hintergrund dieser Änderungen stehen verschiedene wissenschaftliche Studien, die die hohe Wirksamkeit der in der EU zugelassenen Impfstoffe bestätigt haben, sowie weitere Studien, die belegt haben, dass bei Geimpften – selbst bei einer sog. Durchbruchsinfektion, also einer Infektion, die trotz der Impfung erfolgt – die Viruslast erheblich reduziert ist.
Das Robert Koch-Institut (RKI) hat deshalb bereits in einer Stellungnahme vom 31. März 2021 gegenüber dem Bundesministerium für Gesundheit die Einschätzung vertreten:
Aus Public-Health -Sicht erscheint das Risiko einer Virusübertragung durch Impfung nach gegenwärtigem Kenntnisstand in dem Maß reduziert, dass Geimpfte bei der Epidemiologie der Erkrankung wahrscheinlich keine wesentliche Rolle mehr spielen.
Über die Stellungnahme wurde zwar bereits Anfang April in der Presse berichtet. Irritierend ist jedoch, dass sie der Öffentlichkeit im Original offenbar nicht ohne weiteres zugänglich gemacht werden sollte: Das RKI soll einer Veröffentlichung im Internet vielmehr ausdrücklich widersprochen haben, gleichwohl ist die Stellungnahme inzwischen im Original abrufbar.
Keine Quarantänepflicht für Geimpfte laut VG Frankfurt am Main
Bemerkenswert ist im hiesigen Zusammenhang vor allem auch ein Beschluss des VG Frankfurt am Main vom 20. April 2021 – 5 L 1071/21.F –, wonach
eine Quarantäneanordnung von Ein- und Rückreisenden aus Risikogebieten, jedenfalls soweit es sich nicht um Virusvariantengebiete handele, voraussichtlich verfassungswidrig sei, soweit die Personen mit einem derzeit zugelassenen Covid-19-mRNA-Impfstoff (Impfstoff von BioNTech/Pfizer sowie Covid-19 Vaccine Moderna) oder mit dem Vektorbasierten Impfstoff Vaxzervia von AstraZeneca zweimal geimpft worden und seit der Gabe der zweiten Impfdosis vierzehn Tage vergangen seien.
Leider liegt die Entscheidung noch nicht mit Gründen vor. Das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main hat jedoch eine Pressemitteilung veröffentlicht, der sich entnehmen lässt, dass es zur Begründung maßgeblich auf die Einschätzung des RKI zur epidemiologischen Bedeutung Geimpfter abgestellt habe, auf die soeben bereits hingewiesen worden ist. In der Pressemitteilung heißt es:
Zur Begründung hat das Gericht auf die Ausführungen des Robert-Koch-Instituts zu den Wirkungen einer abgeschlossenen Impfung, Stand 09.04.2021, verwiesen. Danach werde bei einer vollständigen Impfung in der Summe das Risiko einer Virusübertragung stark vermindert. Aus Public-Health-Sicht erscheine das Risiko einer Virusübertragung durch Impfung in dem Maße reduziert, dass Geimpfte bei der Epidemiologie der Erkrankung keine wesentliche Rolle mehr spielten.
Da die Antragsteller zu dieser Personengruppe gehörten, wurde die Quarantänepflicht verneint.
Ausnahmeregelungen der Länder gelten bis zum Erlass einer Rechtsverordnung des Bundes fort
Nach § 77 Abs. 7 IfSG bleiben die landesrechtlich geregelten Erleichterungen oder Ausnahmen von Geboten und Verboten nach dem fünften Abschnitt des IfSG für Personen, bei denen von einer Immunisierung gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 auszugehen ist, bis zum Erlass einer Rechtsverordnung nach § 28c IfSG unberührt.
Ohne Frage gelten damit die landesrechtlichen Sondervorschriften für Geimpfte fort, die bereits vor dem 23. April 2021 in Kraft getreten waren. Zweifelhaft ist allerdings, ob die Länder – trotz der Verordnungsermächtigung des Bundes im neu geschaffenen § 28c IfSG – weiterhin auch selbst entsprechende Erleichterungen und Ausnahmen anordnen dürfen, solange der Bund noch keine Rechtsverordnung erlassen hat.
Richtigerweise ist dies zu bejahen: § 77 Abs. 7 IfSG sieht selbst keine zeitliche Begrenzung vor – dergestalt, dass nur landesrechtliche Regelungen, die bereits vor Inkrafttreten von § 28c IfSG galten, unberührt bleiben. Im Übrigen sind die Länder grundsätzlich auch weiterhin zum Erlass entsprechender Ge- und Verbote befugt. Dem entspricht es, dass sie grundsätzlich auch weiterhin zur Regelung von Erleichterungen und Ausnahmen kompetent bleiben müssen.
Hohe verfahrensmäßige Hürden für den Erlass einer Rechtsverordnung des Bundes: Zustimmung von Bundestag und Bundesrat
Zweifel an dieser Annahme könnten allerdings vor allem die hohen verfahrensmäßigen Hürden rechtfertigen, die § 28c S. 2 IfSG vorsieht und die gesetzgebungstechnisch generell bemerkenswert sind. Hiernach bedarf eine entsprechende Rechtsverordnung der Bundesregierung der Zustimmung von Bundestag und Bundesrat. Ein solcher – zumal doppelter – Zustimmungsvorbehalt ist sehr ungewöhnlich – insbesondere, wenn man sich vergegenwärtigt, dass Rechtsverordnungen als Rechtsnormen, die von der Exekutive erlassen werden können, typischerweise gerade dazu dienen, die Parlamente zu entlasten.
Mit Blick auf die sog. Wesentlichkeitstheorie, die das Bundesverfassungsgericht entwickelt hat und die besagt, dass alle wesentlichen Fragen im Bereich der Grundrechtsausübung vom parlamentarischen Gesetzgeber selbst geregelt werden müssen und er dies nicht der Exekutive überlassen darf, erscheint es zwar prima facie durchaus einleuchtend, mit Blick auf Ausnahmeregelungen für Geimpfte gerade auch einen Zustimmungsvorbehalt des Bundestages festzuschreiben. Grundrechtlich betrachtet führt dies aber zu einer befremdlichen Konsequenz: Ausnahmen für Geimpfte sind – nüchtern betrachtet – keine „Privilegien″. Es geht vielmehr um die Wiederherstellung grundrechtlicher Freiheiten, in die staatlicherseits eingegriffen worden ist, wenn und weil die Voraussetzungen für einen Grundrechtseingriff entfallen sind. Gehen von Geimpften keine relevanten Ansteckungsrisiken mehr aus, besteht auch keine epidemiologische Rechtfertigung, sie weiterhin grundrechtsbeschränkenden Maßnahmen zu unterwerfen, die – wie beispielsweise eine Quarantänepflicht – darauf abzielen, die Verbreitung von COVID-19 einzudämmen.
Das IfSG knüpft an eine entsprechende Wiederherstellung grundrechtlicher Freiheiten mit § 28c IfSG nunmehr allerdings höhere verfahrensmäßige Anforderungen als an deren Einschränkung. So bleiben die Landesregierungen grundsätzlich weiterhin befugt, Maßnahmen nach §§ 24 bis 32 IfSG anzuordnen – ohne dass es dafür der Zustimmung von Bundestag, Bundesrat oder auch nur der Landesparlamente bedürfte. Die neuen Beschränkungen durch die „Bundesnotbremse″ (§ 28b IfSG) gelten – vorbehaltlich § 28b Abs. 6 IfSG – sogar ohne weiteres unmittelbar kraft Gesetzes, wiederum ohne, dass es einer Zustimmung von Bundesrat, Bundestag oder gar der Landesparlamente bedürfte.
Insofern veranschaulicht § 28c IfSG, wie bereits eingangs erwähnt, vor allem auch, wie sich in der Corona-Krise die Gewichte von Freiheit und Sicherheit verschoben haben – nämlich zu Ungunsten der Freiheit. Gleiches gilt für den Föderalismus, der durch die bewirkte Verlagerung von Regelungskompetenzen und – unmittelbar geltenden – Eingriffsmöglichkeiten auf den Bund bedenkliche Einrisse erhält.
