Kartellrecht Kompakt #8 – Kartellschadensersatz

Der kartellrechtliche Schadensersatzanspruch hat in der Praxis eine immer größere Bedeutung. Nachfolgend erfahren Sie, warum dieser Anspruch immer wichtiger wird und welche zentralen Grundzüge der Anspruch aufweist.

Der kartellrechtliche Schadensersatzanspruch bezweckt den finanziellen Ausgleich des Geschädigten dafür, dass er aufgrund eines Kartellrechtverstoßes als Abnehmer zu viel zahlen musste oder als Lieferant zu wenig für die Lieferung des Produkts erhalten hat, als es bei funktionierendem Wettbewerb der Fall gewesen wäre. 

Wenn bspw. Geschäftsführer von Unternehmen feststellen, dass andere Unternehmen gegen Kartellrecht verstoßen haben und ihr Unternehmen deswegen überhöhte Preise zahlte oder für Ihre Produkte zu wenig erhalten hat, rückt der kartellrechtliche Schadensersatzanspruch in den Fokus. Der kartellrechtliche Schadensersatzanspruch bezweckt den Ausgleich für erlittene Vermögensschäden aufgrund von kartellrechtswidrigen Verhalten anderer Unternehmen. 

Die Durchsetzung dieses klaren Zwecks ist in der Praxis höchst komplex. Wir beleuchten den kartellrechtlichen Schadensersatzanspruch, der aufgrund eines Verstoßes gegen das Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen nach Art 101 AEUV/§ 1 GWB (nachfolgend: Kartellverbot) entsteht. Dabei wird insbesondere auf die in der Praxis auftretenden Hürden des kartellrechtlichen Schadensersatzanspruchs eingegangen.

Der Beitrag zum Kartellschadensersatz gliedert sich in drei Teile:

1. Zunächst werden die Grundlagen und die Anspruchsvoraussetzungen dargestellt.
2. Im zweiten Teil wird es um die komplexen Fragen des Anspruchsinhalts gehen.
3. Im dritten und letzten Teil werden die Einwendungen der Kartellbeteiligten gegen den kartellrechtlichen Schadensersatzanspruch dargestellt. 

Grundlagen des Kartellschadensersatzes

Der kartellrechtliche Schadensersatzanspruch setzt keine Rechtsgutsbeeinträchtigung des Geschädigten (z.B. dessen Eigentum) voraus. Die Grundlage dieses Anspruches ist vielmehr die Beeinträchtigung des Wettbewerbsprozesses durch einen Kartellrechtsverstoß (vorliegend: ein Verstoß gegen das Kartellverbot). Damit gewährt der Gesetzgeber den durch die Beeinträchtigung des Wettbewerbsverstoßes Geschädigten einen Anspruch auf Ausgleich von reinen Vermögensschäden, der sich als Reflex der Beeinträchtigung des Wettbewerbs erweist. Man spricht von „private enforcement“ des Kartellrechts durch die Geschädigten. 

Praxisrelevanz

Vor deutschen Gerichte werden (auch aktuell) eine sehr große Zahl an Klagen auf kartellrechtlichen Schadensersatz verhandelt. Die kumulierten Streitwerte dieser Gerichtsverfahren belaufen sich auf mehrere Milliarden Euro.

Daneben wird der kartellrechtliche Schadensersatzanspruch auch außergerichtlich durchgesetzt. Für diese außergerichtliche Durchsetzung gilt: Je wichtiger die Geschäftsbeziehung des Kartellbeteiligten mit dem Abnehmer (bzw. dem Lieferant) ist, desto eher einigt sich der Kartellbeteiligte mit diesem Abnehmer (bzw. Lieferanten) auf die Zahlung von kartellrechtlichem Schadensersatz. Solche außerprozessualen Vergleiche werden nur in den seltensten Fällen öffentlich bekannt, da die Parteien Stillschweigen vereinbaren.

Pflicht der Geschäftsleitung der Geschädigten Unternehmen 

Aufgrund dieser hohen Praxisrelevanz muss die Geschäftsleitung eines Unternehmens Ansprüche auf kartellrechtlichen Schadensersatz zumindest bedenken, um Schadensersatzansprüchen der eigenen Gesellschaft gegen die Geschäftsleitung zu begegnen. Das bedeutet nicht, dass jedes geschädigte Unternehmen in jedem Fall kartellrechtliche Schadensersatzansprüche gerichtlich durchsetzen muss; jedoch muss die Geschäftsleitung darlegen, dass sie kartellrechtliche Schadensersatzansprüche bedacht hat und idealerweise schriftlich niederlegen, aus welchen Gründen von der Durchsetzung der kartellrechtlichen Schadensersatzansprüche abgesehen wurde. 

Überblick zu den Anspruchsvoraussetzungen, dem -inhalt und den möglichen Einwendungen 

Nachfolgend wird ein Überblick zu den Voraussetzungen und dem Inhalt sowie den möglichen Einwendungen gegen den Anspruch gegeben. Alle diese überblicksartig aufgelisteten Punkte werden im weiteren Verlauf der Beiträge näher beleuchtet. 

Zu den Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 33a GWB i.V.m. § 33 Abs. 1 GWB gehören:

• Kartellrechtsverstoß,
• „Betroffenheit“ des Geschädigten von diesem Kartellrechtsverstoß,
• Verschulden des Kartellbeteiligten, und
• Schaden dem Grunde nach (Schadenseintritt).

Der Anspruchsinhalt (Teil II) richtet sich nach Folgendem:

• Preishöhenschaden („kartellbedingter Preiseffekt“),
• Entgangener Gewinn,
• Rechtsverfolgungskosten, und 
• Zinsen.

Dem Kartellbeteiligten stehen die folgenden z.T. spezifisch kartellschadensersatzrechtlichen Einwendungen (Teil III) zur Verfügung:

• Etwaige Schadensweiterwälzung („passing-on“), 
• Verjährung,
• Leistungsverweigerungsrecht bei Abtretungen, und
• Erfüllung oder Erfüllungssurrogate.

Anspruchsvoraussetzung: Kartellrechtsverstoß

Der kartellrechtliche Schadensersatzanspruch setzt zunächst einen Verstoß gegen Kartellrecht voraus. Im Folgenden geht es um Ansprüche aufgrund eines Verstoßes gegen das Kartellverbot. Mögliche weitere Kartellrechtsverstöße, welche einen kartellrechtlichen Schadensersatzanspruch auslösen können, sind das Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung (Art. 102 AEUV/§ 19 GWB) oder das fusionskontrollrechtliche Vollzugsverbot (Art. 7 FKVO/§ 41 GWB). 

Die kartellrechtlichen Verbote sind bekannt – der Nachweis ist schwierig

Die verstoßrelevanten Verbote ergeben sich zwar aus dem einschlägigen Kartellrecht (AEUV, FKVO, GWB) – die Schwierigkeit und Komplexität dieser Anspruchsvoraussetzung ergibt sich jedoch aus der Anwendung dieser kartellrechtlichen Verbote. Diese Anwendung ist im Kartellrecht generell schwierig – bei dem Kartellverbot ist die Komplexität der Anwendung jedoch besonders hoch. Um sich diese Komplexität vor Augen zu führen, kann in eine Bußgeldentscheidung der Europäischen Kommission oder des Bundeskartellamts geschaut werden. Beide Kartellbehörden müssen dem Amtsermittlungsgrundsatz entsprechend alle Tatsachen ermitteln, zusammentragen und beweisen, die den Kartellrechtsverstoß begründen. Hierfür verfügen die Kartellbehörden über umfassende Ermittlungsbefugnisse (z.B. Durchsuchungen, Beschlagnahme von Dokumenten, Spiegelung ganzer IT-Systeme, Vernehmung von Zeugen und Beschuldigten). Solche kartellbehördlichen Entscheidungen sind in einem streitigem Fall (also ohne Kronzeugenantrag eines Kartellbeteiligten und keine Vergleichsmaßnahmen der Kartellbeteiligten) mehrere 100 Seiten lang, was den Umfang der Begründungslast für einen Verstoß gegen das Kartellverbot aufzeigt. 

Jedoch sind die Inhaber kartellrechtlicher Schadensersatzansprüche keine Kartellbehörden, sondern die von den Kartellbeteiligten Geschädigten (vor allem Abnehmer oder Lieferanten). Diese Geschädigten verfügen über keine einzige Ermittlungsbefugnis zur Prüfung eines Kartellrechtsverstoßes. Trotzdem müssen die Geschädigten im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens die Voraussetzungen eines Verstoßes gegen das Kartellverbot darlegen und beweisen. Den allgemeinen zivilprozessualen Darlegungslast- und Beweislastregeln entsprechend hat jede Partei die für sie günstigen Tatsachen darzulegen und zu beweisen. Das bedeutet, grundsätzlich trifft die Geschädigten die Pflicht, den Kartellrechtsverstoß vor Gericht darzulegen.

Jedoch: Nachweis des Verstoßes durch Bindungswirkung der Entscheidung

Der Gesetzgeber hat diese Schwierigkeiten bei der Durchsetzung von kartellrechtlichen Schadensersatzansprüchen erkannt, und den Geschädigten geholfen: Nach einer bestandskräftigen Entscheidung einer Kartellbehörde zu einem Kartellrechtsverstoß steht für eine nachfolgende Klage auf kartellrechtlichen Schadensersatz bindend fest, dass ein Kartellrechtsverstoß in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht vorliegt (§ 33b GWB). In solchen Situationen nennt man das anschließende Gerichtsverfahren ein „Follow-On-Verfahren“. In solchen „Follow-On-Verfahren“ steht das Vorliegen eines Kartellrechtsverstoßes nicht im Streit.

Wenn keine bestandskräftige Entscheidung einer Kartellbehörde existiert, spricht man von „Stand-Alone-Verfahren“. In einem „Stand-Alone-Verfahren“ verbleibt es bei der vollständigen und nicht reduzierten Darlegungs- und Beweislast. Aus diesen Gründen sind die Erfolgsaussichten bei einem „Follow-On-Verfahren“ bedeutend höher als bei einem „Stand-Alone-Verfahren“.

Anspruchsvoraussetzung: Betroffenheit vom Kartellrechtsverstoß

Als weitere Voraussetzung für den kartellrechtlichen Schadensersatzanspruch muss der Abnehmer oder Lieferant von dem Kartellrechtsverstoß betroffen sein. Die Terminologie dieser Anspruchsvoraussetzung ist zwar etwas diffus („Betroffenheit“, „Kartellbetroffenheit“, „Kartellbefangenheit“). Als gesichert kann jedoch folgendes gelten:

• Um in den Anwendungsbereich der zivilrechtlichen Rechtsfolgen eines Kartellrechtsverstoßes zu gelangen, muss der Geschädigte Betroffener im Sinne von § 33 Abs. 1 GWB sein. Nach § 33 Abs. 3 GWB ist Betroffener, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist. Lieferanten oder Abnehmer der Kartellbeteiligten sind sonstige Marktbeteiligte.
• Daneben muss die vom BGH ausgearbeitete „Kartellbetroffenheit“ vorliegen. Die Kartellbetroffenheit setzt nach dem BGH lediglich voraus, dass das wettbewerbsbeschränkende Verhalten (=der Kartellrechtsverstoß) geeignet ist, einen Schaden des Anspruchstellers unmittelbar oder mittelbar zu begründen. Auf die 

weitergehende Frage, ob sich der Kartellrechtsverstoß auf den in Rede stehenden Beschaffungsvorgang, welchen der Geschädigte seinem Schadensersatzbegehren zugrunde legt, tatsächlich ausgewirkt hat und das Geschäft damit in diesem Sinn „kartellbefangen“ oder „kartellbetroffen“ war, kommt es bei der Prüfung der „Kartellbetroffenheit“ als Anspruchsvoraussetzung nicht an. Es bedarf nach Ansicht des BGH nicht der Feststellung einer konkret-individuellen Betroffenheit. 

Diese Anspruchsvoraussetzung ist erfüllt, wenn Lieferanten oder Abnehmer – als sonstige Marktbeteiligte – Umsatzgeschäfte mit den Kartellbeteiligten abschließen und dabei Produkte betroffen sind, einem relevanten Markt zuzuordnen sind, welche von dem Kartellrechtsverstoß erfasst sind. Diese „Kartellbetroffenheit“ muss in sachlicher, räumlicher und zeitlicher Hinsicht bestehen. Die Grenzen des „Kartellbetroffenheit“ richten sich nach der sachlichen und räumlichen Abgrenzung des relevanten Marktes sowie der Dauer des Kartellrechtsverstoßes. Als Faustregel gilt: Wird das Umsatzgeschäft während der Dauer des Kartellrechtsverstoßes abgeschlossen und kann das Produkt dem sachlich und räumlich relevanten Markt zugeordnet werden, liegt die „Kartellbetroffenheit“ vor.

Nicht nur unmittelbar von dem Kartellbeteiligten erwerbende Abnehmer sind kartellbetroffen

Wichtig ist zudem, dass nicht nur die Geschädigten, welche Umsatzgeschäfte unmittelbar mit den Kartellbeteiligten abschließen, kartellbetroffen sind; auch die Unternehmen oder Verbraucher, die die kartellbetroffenen Produkte von den unmittelbar von den Kartellbeteiligten beziehenden Unternehmen beziehen (sog. mittelbare Abnehmer), sind selbst auch kartellbetroffen. Bei sogenannten mittelbaren Abnehmern wird angenommen, dass sie vom Kartell betroffen sind, sobald ihr Lieferant (also der unmittelbare Abnehmer) ein Umsatzgeschäft mit einem Kartellbeteiligten abgeschlossen hat, das durch einen Verstoß gegen das Kartellrecht negativ beeinflusst wurde. Es ist möglich, dass es weitere Stufen von mittelbaren Abnehmern gibt. In diesem Fall besteht eine Lieferkette, die den Kartellteilnehmer mit dem letzten mittelbaren Abnehmer verbindet.

Kartellbetroffenheit auch bei Preisschirmeffekten gegeben

Schließlich kann die Kartellbetroffenheit eines Geschädigten vorliegen, wenn er die Produkte weder unmittelbar noch mittelbar von einem Kartellbeteiligten erworben hat. Auch Schäden aufgrund sog. Preisschirmeffekte („umbrella pricing“) können einen kartellrechtlichen Schadensersatzanspruch begründen. Das bedeutet, ein Geschädigter kann kartellbetroffen sein, wenn er ein Produkt von einem Nicht-Kartellbeteiligten erworben hat, wobei der Nicht-Kartellbeteiligte seine Preise „im Windschatten des Kartellrechtsverstoßes“ höher ansetzte als er es ohne Kartellrechtsverstoß getan hätte.   

Anspruchsvoraussetzung: Verschulden

Wie im deutschen Schadensrecht üblich, setzt die Haftung auf Schadensersatz ein Verschulden voraus. Der Kartellbeteiligte hat Vorsatz oder Fahrlässigkeit zu vertreten. Vorsätzlich handelt der Kartellbeteiligte, wenn er mit Wissen und Wollen des Kartellrechtsverstoßes agiert. Zwar kann der Vorsatz entfallen, wenn der Kartellbeteiligte irrtümlich Tatsachen annimmt, die gegen einen Kartellrechtsverstoß sprechen würden. Jedoch hat der Kartellbeteiligter auch für jede Form der Fahrlässigkeit einzustehen. Dabei muss der Kartellbeteiligte diejenige Sorgfalt außer Acht gelassen haben, die im Geschäftsverkehr erforderlich ist. Das bedeutet, der Kartellbeteiligte muss sich sehr sicher sein und er muss sich umfassenden rechtlichen Rat eingeholt haben, damit ihm bei dem Verhalten, welches einen Kartellrechtsverstoß begründet, kein Fahrlässigkeitsvorwurf gemacht werden kann. Diese Fälle sind im Normalfall eher selten, da der hiermit angesprochene Rechtsirrtum den Kartellbeteiligten nur dann entlasten kann, wenn er unvermeidbar gewesen ist. 

Maßstab für den Ausschluss des Verschuldens bei Hardcore-Kartellen sehr hoch

In Fällen der sog. Hardcore-Verstöße gegen das Kartellverbot haben sich die gerichtlich in Anspruch genommenen Kartellbeteiligten bisher (soweit ersichtlich) nie exkulpieren können. D.h. bei einem Hardcore-Kartellrechtsverstoß ist das Verschulden zwar eine Anspruchsvoraussetzung des kartellrechtlichen Schadensersatzanspruchs – diese Voraussetzung ist jedoch fast immer erfüllt.

Anspruchsvoraussetzung: Schadenseintritt/Schaden dem Grunde nach

Der von dem Kartellbeteiligten verschuldete Kartellrechtsverstoß muss für den Eintritt eines Schadens bei dem Geschädigten ursächlich gewesen sein (Kausalität). Die Gerichte prüfen diese Anspruchsvoraussetzung, ohne den konkreten Schaden der Höhe nach festzustellen.

Es gilt eine gesetzliche (widerlegliche) Vermutung für den Schadenseintritt

Zwar ist diese Anspruchsvoraussetzung vom klagenden Geschädigten darzulegen und zu beweisen. Jedoch gilt nach § 33a Abs. 2 Satz 1 GWB, dass ein Schaden widerleglich vermutet wird, wenn der Kartellrechtsverstoß in Form eines Kartells begangen wurde. Was ein Kartell ist, definiert § 33a Abs. 2 Satz 2 GWB. 

Tatsächliche Vermutung vor Inkrafttreten der gesetzlichen Vermutung 

Da diese widerlegliche, gesetzliche Vermutung erst im Ende des Jahres 2016 (rückwirkend) in Kraft getreten ist, musste diese Anspruchsvoraussetzung für Kartellrechtsverstöße in der Zeit vor Ende 2016 anhand anderer Kriterien geprüft werden. Hatte der BGH Ende des Jahres 2018 noch entschieden, dass Kartellrechtsverstöße auch in Form von Hardcore-Kartellen keine auf Erfahrungswissen basierende Typizität aufweisen, die einen Anscheinsbeweis vom Kartell auf einen Schadenseintritt ermöglichen würden (Schienenkartell I). Entschied der BGH kurz darauf, dass für Kartellrechtsverstöße jedenfalls ein wirtschaftlicher Erfahrungssatz greife, wonach Unternehmen die mit Bußgeldern bedrohten Kartelle nur dann eingehen und für einige Zeit durchführen, wenn sie sich dadurch einen höheren Preis versprechen als er im Wettbewerb zu erzielen wäre. Daher bestehe eine tatsächliche Vermutung dafür, dass der Kartellrechtsverstoß (zumindest in Form eines Kartells) zu einem Schaden geführt habe. 

Auch bei tatsächlicher Vermutung muss eine Gesamtwürdigung vorgenommen werden

Aufgrund dieser tatsächlichen Vermutung dürfen die Gerichte zwar nicht automatisch von einem Kartell auf einen Schaden schließen. Nach dem BGH ist eine umfassende Gesamtwürdigung aller von den Parteien vorgetragenen Umstände durchzuführen. Dabei haben die Gerichte der tatsächlichen Vermutung je nach Fallgestaltung eine stärkere oder eine schwächere indizielle Bedeutung beizumessen. In der bisherigen Spruchpraxis der Gerichte haben es die Beklagten nur in den allerseltensten Fällen geschafft, die Gerichte von einem fehlenden Schadenseintritt zu überzeugen. Manche Instanzgerichte haben aufgrund der tatsächlichen Vermutung und unter Berufung auf Metastudien, die davon ausgehen, dass Kartelle in über 90% der Fälle zu einem Schaden führen, ausgeführt, dass die Gesamtwürdigung nur dann zu einem fehlenden Schadenseintritt führen kann, wenn die Beklagten erklären könnten, wie das jahrelang praktizierte Kartell nicht zu einem Schaden führen konnte („theory of no harm“). Ob das mit dem geltenden Recht vereinbar ist, wird am Ende der BGH zu entscheiden haben.

Aus dieser Gerichtspraxis und der künftigen Anwendung der gesetzlichen Schadensvermutung wird deutlich, dass im Normalfall ein eine Klage auf kartellrechtlichen Schadensersatz an der Anspruchsvoraussetzung des Schadenseintritts oder dem Schaden dem Grunde nach scheitern werden.

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