Das OLG Düsseldorf hat entschieden, dass die Bundeswehr die Drohne Heron TP des israelischen Herstellers IAI beschaffen darf.
Mit seinem Beschluss vom 31. Mai 2017 (VII-Verg 36/16) hat der Vergabesenat des OLG Düsseldorf die Entscheidung der Vergabekammer beim Bundeskartellamt bestätigt.
Hintergrund der Entscheidung ist die Beschaffung eines unbemannten Flugsystems (Unmanned Areal System) für die Bundeswehr. Im Januar 2016 hatte der Generalinspekteur eine Auswahlentscheidung (AWE) getroffen, wonach die israelische Drohne Heron TP beschafft werde. Hierbei handelt es sich um das Nachfolgesystem des bereits von der Bundeswehr für Aufklärungsflüge etwa in Afghanistan eingesetzten Systems Heron 1 desselben Systemanbieters, das inzwischen als veraltet gilt.
Im Rahmen der Auswahlentscheidung wurde die amerikanische Drohne Predator / Guardian Eagle ebenfalls betrachtet. Insbesondere wegen der früheren Verfügbarkeit der Heron-Drohne war die Entscheidung zu deren Gunsten ausgefallen. Die Vertragsverhandlungen wurden nur mit dem Anbieter der Heron eingeleitet. Hiergegen hatte sich der amerikanische Anbieter der Predator-Drohne General Atomics gewendet, Rüge erhoben und ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet.
VK Bund: Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb war zulässig
Die 1. Vergabekammer des Bundeskartellamtes hatte mit Entscheidung vom 17. August 2016 (VK 1 – 54/16) den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Sie ging davon aus, dass die Voraussetzungen des § 12 Abs. 1 Nr. 1 lit. c) VSVgV vorgelegen hätten, sodass ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb zulässig war. Nach dieser Vorschrift ist dies nur erlaubt, wenn der Auftrag wegen seiner technischen Besonderheiten oder aufgrund des Schutzes von Ausschließlichkeitsrechten sowie zum Beispiel das Patent- oder Urheberrechts nur von einem Unternehmen durchgeführt werden kann.
Die Vergabekammer argumentierte, der Bund habe die Grenzen des Leistungsbestimmungsrechts eingehalten. Die Entscheidung für das Nachfolgesystem sei nachvollziehbar und aus objektiv-technischen und verwendungsbezogenen Gründen gerechtfertigt. Insbesondere sei der Übergang auf das Nachfolgesystem bruchfreier und daher weniger risikobehaftet. Der Schulungsaufwand sei geringer. Darüber hinaus sei eine problemlose Integration ohne Hinzuziehung externer Streitkräfte möglich. Hinzu käme, dass es sich um eine Überbrückungslösung handele, bis die Euro-Drohne verfügbar sei.
Dem ist General Atomics entgegengetreten. Der Anbieter der Predator sieht in dem Vorgehen des Bundes einen Verstoß gegen das Gebot der Produktneutralität (§ 15 Abs. 8 VSVgV). Er machte geltend, aus der bisherigen Nutzung der Heron 1 könnten keine spezifischen Erfahrungswerte für den Betrieb des Nachfolgesystems gewonnen werden. Bei produktneutraler Ausschreibung ergebe sich kein zusätzlicher Aufwand etwa für Schulungen.
Beschwerdesenat ursprünglich kritisch, ob Grenzen der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers eingehalten wurden
Bemerkenswert ist, dass das OLG Düsseldorf mit Beschluss vom 13. September 2016 bereits die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gem. § 118 Abs. 1 Nr. 3 GWB bis zur (endgültigen) Entscheidung über die Beschwerde durch das OLG verlängert hatte.
Der Beschwerdesenat sah gewichtige Anhaltspunkte, die darauf hindeuten, dass die Grenzen der Bestimmungsfreiheit des Auftraggebers nicht eingehalten worden sein könnten. Hierzu hätte es aber weiterer Aufklärung in tatsächlicher Hinsicht bedurft. Die Belange des Bundes, insbesondere das öffentliche Interesse an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens, würden die Interessen der Beschwerdeführerin nicht überwiegen. Dies auch, weil der Beschaffungsvorgang seit 2012 laufe und eine parlamentarische Befassung mit dem Vorhaben frühestens für Anfang 2017 geplant sei.
In dem für eine vergaberechtliche Nachprüfung ungewöhnlich langen Verfahren wurden sodann auch Zeugen vernommen. Dabei dürfte es vor allem darum gegangen sein, warum die bisherige Technologie in der Nachfolgedrohne nicht fortgeführt werde und infolgedessen auf bisherige Erfahrungswerte nicht aufgebaut werden könne.
OLG Düsseldorf bestätigt: Beschaffung der Heron-Drohnen war rechtmäßig
Mit der nun verkündeten Entscheidung gibt der Vergabesenat dem Bund doch recht. Die Begründung der Entscheidung bleibt abzuwarten. Dem Vernehmen nach wird insbesondere die Abstimmung mit den Beteiligten über die erforderlichen Schwärzungen in der Begründung noch eine gewisse Zeit in Anspruch nehmen.
Angesichts der Gründe, die der Senat für die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung angeführt hat, dürften ihn die Darlegungen des amerikanischen Anbieters am Ende doch nicht überzeugt haben. Nun wird sich in der 29. Kalenderwoche zeigen, wie es mit der Beschaffung weitergeht. Denn dann soll der Bundestag entscheiden. Da die Drohne bewaffnet werden kann, ist sie auch politisch umstritten.
Auch bei IT/TK-Beschaffungen hatte das OLG Düsseldorf (VII-Verg 47/15) bereits Ausnahmen vom Gebot der produktneutralen Ausschreibung zugelassen. Die Beschaffung von Korvetten war dagegen von der Vergabekammer des Bundes gestoppt worden. Es zeigt sich, dass mit den neuen Regeln aufgrund des EU-Defense Package Bewegung in die Rüstungsbeschaffung gekommen ist.
