Wir haben die wichtigsten Eckpunkte des lange erwarteten Gesetzesentwurfs zur Transformation des Vergaberechts zusammengefasst.
Das vom Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz („BMWK“) sog. Vergabetransformationspaket“ wurde lang erwartet. Bereits im Zeitraum von Ende 2022 bis zum Frühjahr 2023 hat das BMWK eine öffentliche Konsultation zur „Transformation des Vergaberechts“ durchgeführt, in der über 450 Stellungnahmen von verschiedenen Stakeholdern eingegangen sind. Im Juni 2023 fanden hierzu Gesprächsrunden des BMWK statt. Über ein Jahr und mehrere Ankündigungen zur Veröffentlichung später, am 30. September 2024 wurde der Referentenentwurf eines Gesetzes zur Transformation des Vergaberechts („Entwurf“) an die Bundesressorts versandt. Der Entwurf, Bearbeitungsstand: 30.09.2024, ist kurze Zeit später auch beschränkt zugänglich veröffentlicht worden Es bleibt abzuwarten, in welcher Fassung der Entwurf für die Allgemeinheit veröffentlicht und verabschiedet wird. Allerdings ist angesichts der Zielsetzungen der Regierungskoalition davon auszugehen, dass der Entwurf im Wesentlichen bestehen bleiben wird.
Wir haben die wichtigsten Eckpunkte des Entwurfs zusammengefasst, die bereits Gegenstand der Konsultation waren.
Grundsätzliche Verpflichtung zur Berücksichtigung sozialer und umweltbezogener Kriterien
Was bisher insbesondere von kleineren öffentlichen Auftraggebern kritisiert wurde, findet sich nun in dem Entwurf wieder: Öffentliche Auftraggeber und Sektorenauftraggeber („Auftraggeber“) haben gemäß dem neuen § 120a E-GWB mindestens ein soziales oder ein umweltbezogenes Kriterium bei der Auftragsvergabe zu berücksichtigen.
Die Regelung des § 120a Abs. 1 E-GWB ist als „Soll-Vorschrift“ ausgestaltet. Bisher stand es den öffentlichen Auftraggeber frei, soziale oder umweltbezogene Kriterien bei Beschaffungsvorhaben zu berücksichtigen. Weil lediglich in 12,5 Prozent der Beschaffungsvorhaben solche Kriterien abgebildet waren, besteht jetzt eine grundsätzliche Verpflichtung für die Auftraggeber. Wollen Auftraggeber von der grundlegenden Verpflichtung abweichen, ist dies zu begründen und zu dokumentieren.
Der Entwurf überlässt es den Auftraggebern, auf welcher Stufe die sozialen oder umweltbezogene Kriterien berücksichtigt werden sollen. So können die Kriterien auf der Stufe der Eignung (etwa durch Zertifizierungen) als über Zuschlagskriterien (etwa durch Bewertung des Energieverbrauchs) bis hin zu der Leistungsbeschreibung und den Ausführungsbedingungen (etwa durch Mindestvorgaben zum Energieverbrauch oder zur Beschaffenheit von Materialien) abgebildet werden.
§ 120a Abs. 2 und 3 E-GWB enthält eine abstrakte Definition sozialer und umweltbezogener Kriterien. Während die umweltbezogenen Kriterien gemeinhin bekannt sind, nennt § 120a Abs.3 E-GWB z.B. faire Arbeits- und Handelsbedingungen sowie Einrichtungen für Menschen mit Behinderung. Gleichzeitig wird darauf hingewiesen, dass die Einhaltung von tariflichen Arbeitsbedingungen nicht ausreicht.
Dabei ist zu beachten, dass die Bundesregierung gemäß § 120a Abs. 5 Nr. 1 und 2 E-GWB durch allgemeine Verwaltungsvorschriften vorgeben kann, welche Leistungen für eine umweltbezogene oder sozial nachhaltige Beschaffung besonderes geeignet sind. Macht die Bundesregierung hiervon Gebrauch, besteht eine Verpflichtung zur Anwendung von umweltbezogenen und nachhaltigen Kriterien.
Dem Entwurf kann nicht entnommen werden, ob der Vorschrift des § 120a Abs. 1 E-GWB drittschützende Wirkung zukommt, ob also Unternehmen einen Anspruch auf Berücksichtigung mindestens eines sozialen oder ökologischen Kriteriums haben. Dafür dürfte sprechen, dass ein Anspruch darauf Auftraggeber deutlicher dazu anhalten würde, solche Kriterien zu berücksichtigen.
Maßnahmen zur Beschleunigung und Vereinfachung von Vergabeverfahren
Angesichts der vielfachen Kritik von Auftraggebern und Unternehmen sieht der Entwurf nun eine Reihe von Maßnahmen vor, die zur Beschleunigung und Vereinfachung von Vergabeverfahren beitragen sollen.
1. Flexibilisierung des Losgrundsatzes
Der Grundsatz der Losvergabe als Instrument zur Förderung des Mittelstandes bleibt bestehen. Die Aufteilung in Teil- oder Fachlose bildet nach wie vor die Regel, die Gesamtvergabe die Ausnahme.
Indem der Entwurf nun „zeitliche Gründe“ zur Rechtfertigung einer Gesamtvergabe vorsieht, erhalten Auftraggeber weitere Flexibilität und der Begründungsaufwand wird einfacher, um von einer Losvergabe absehen zu können. Letzteres, weil auch schon bisher über den typischen Aufwand der Losaufteilung hinausgehende Verzögerungen (z.B. Bauzeitverzögerungen) als technische und wirtschaftliche Gründe anerkannt waren. Dies ist nun mit Verweis auf (gesamtgesellschaftlich wichtige) Infrastrukturvorhaben in der Begründung des Entwurfs klargestellt worden.
Hervorzuheben ist, dass nach dem Entwurf ausdrücklich auch die Begründungstiefe für eine Gesamtvergabe gesenkt wird. Während bisher wirtschaftliche und technische Gründe eine Gesamtvergabe „erfordern“ müssen, soll es in der Zukunft genügen, wenn diese gerechtfertigt werden kann. Damit reicht es aus, wenn der Auftraggeber willkürfrei konkrete wirtschaftliche, technische oder zeitliche Gründe benennen kann, die einer Teil- oder Fachlosvergabe entgegenstehen.
2. Geringere Anforderungen an die Leistungsbeschreibung
Durch die Streichung des Wortes „erschöpfend“ in § 121 Abs. 1 Satz 1 E-GWB soll deutlich gemacht werden, dass die Anforderungen an die Leistungsbeschreibung verringert werden. Es genügt somit, wenn sichergestellt ist, dass vergleichbare Angebote erstellt werden können. Nicht mehr erforderlich ist es, den Unternehmen jede nur mögliche Information und Unterlage zur Verfügung zu stellen und die Leistung bis in das kleinste Detail zu beschreiben. In Bezug auf letzteres hebt die Entwurfsbegründung hervor, dass auch vermehrt funktionale Leistungsbeschreibungen genutzt werden sollen, was zudem die Innovationsfähigkeit der Unternehmen fördern soll.
3. Mehr Eigenerklärungen anstatt umfassender Nachweise
Mit den Änderungen in § 122 Abs. 3 E-GWB sowie § 48 Abs. 2 E-VgV soll die Eigenerklärung als Mittel zur Nachweisführung hervorgehoben werden.
Es soll in Zukunft genügen, wenn Unternehmen bei Einreichung von Angeboten und Teilnahmeanträgen erklären, die Anforderungen des Auftraggebers zu erfüllen und die geforderten Angaben erklären. Weitergehende Nachweise (Bilanzen, Versicherungsnachweise, Zertifikate usw.) sollen grundsätzlich nicht mehr gefordert werden.
4. Vorlage der Nachweise nur von aussichtsreichen Bewerbern und Bietern
Damit einher geht die Änderung, dass über Eigenerklärungen hinausgehende Unterlagen nur noch von den Bewerbern/Bietern gefordert werden sollen, die die höchsten Chancen auf den Zuschlag haben.
Für Unternehmen ist dies einerseits erfreulich, da die Zusammenstellung der Angebotsunterlagen weniger Aufwand erfordert und damit auch final bis zu einer Aufforderung des Auftraggebers abgewartet werden kann. Andererseits gilt umso mehr, dass die Unterlagen bei einer gesonderten Anforderung durch den Auftraggeber vollständig sein müssen. Weil § 48 Abs. 2 Satz 3 E-VgV ausdrücklich den Ausschluss bei nicht rechtzeitig eingereichten Unterlagen anordnet, kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Auftraggeber zukünftig noch eine Nachforderung durchführt. Dabei lässt der Entwurf offen, ob in einem solchen Fall eine Nachforderung überhaupt zulässig ist.
Für Auftraggeber bedeutet dies, dass in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen noch deutlicher hervorzuheben ist, welche Unterlagen zu welchem Zeitpunkt einzureichen sind.
5. Angebotsprüfung vor Eignungsprüfung
Weiterhin stellt in diesem Zusammenhang § 42 Abs. 4 E-VgV ausdrücklich klar, dass bei offenen Verfahren zunächst eine Angebots- und dann bei dem Zuschlagsempfänger eine Eignungsprüfung durchgeführt werden soll.
6. Erleichterung bei Inhouse-Vergaben und öffentlich-öffentlicher Zusammenarbeiten
§ 108 GWB ist keine leicht zu verstehende Norm des Vergaberechts, die u.a. sog. Inhouse-Vergaben (Abs. 1) und öffentlich-öffentliche Zusammenarbeiten (Abs. 6) ermöglicht. Die Vorschrift enthält interpretationsbedürftige Tatbestände, die in der Praxis zu Rechtsunsicherheiten hinsichtlich des konkreten Anwendungsbereichs der Norm führen. Nach der Begründung des Vergabetransformationspakets soll die Vorschrift nunmehr klarer gefasst werden. Ziel ist es, den öffentlichen Stellen eine Zusammenarbeit rechtssicherer und damit einfacher zu ermöglichen. Der Gesetzgeber hat einzelne Tatbestände in seiner Transformation des Vergaberechts in den Blick genommen, andere Tatbestände hingegen offengelassen. Auch zukünftig werden Fragen und Unsicherheiten bei der Anwendung § 108 GWB entstehen.
a. Die Betrauung bei Inhouse-Vergaben
Die sog. Inhouse-Vergabe, nach der die Beauftragung einer juristischen Person vergaberechtsfrei erfolgen kann, setzt nach § 108 Abs. 1 GWB u.a. voraus, dass eine juristische Person mit der Ausführung von Aufgaben „betraut“ wird. In der Praxis sind viele Streitigkeiten darüber entstanden, wann eine Betrauung in diesem Sinne vorliegt. Mit § 108 Abs. 7 E-GWB sollen einzelne Konfliktpunkte klargestellt werden. Danach liegt eine Betrauung vor, wenn eine dem Zuständigkeitsbereich des öffentlichen Auftraggebers unterfallende Aufgabe durch einen erkennbaren und inhaltlich festgelegten rechtsverbindlichen Akt an die juristische Person des öffentlichen oder privaten Rechts übertragen wurde. Hintergrund – sowohl der alten als auch der neuen Gesetzeslage – ist, dass die beauftragte juristische Person ihre Tätigkeit im Wesentlichen für die jeweiligen öffentlichen Auftraggeber verrichten soll, da ihre Tätigkeit sonst im Schwerpunkt marktgerichtet wäre. In diesem Fall wäre es aber geboten, im Wettbewerb an Vergabeverfahren teilzunehmen. Die Klarstellung in dem neuen Absatz 7 bringt etwas Klarheit, löst aber bei Weiten nicht die im Rahmen von § 108 Abs. 1 GWB auftretenden Konfliktpunkte.
b. Klarstellungen zu öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeiten
Öffentlich-öffentliche Zusammenarbeiten sind losgelöst vom Vergaberecht möglich, wenn zwei öffentliche Auftraggeber einen öffentlichen Auftrag schließen, der bestimmte Anforderungen erfüllt. Die Voraussetzungen des § 108 GWB werden dabei erst dann relevant, wenn der Anwendungsbereich des Vergaberechts überhaupt eröffnet ist. Deswegen wurde das Wort „Verträge“ in § 108 Abs. 6 E-GWB durch „öffentliche Aufträge“ ersetzt.
Der öffentliche Auftrag muss wie bisher (1.) eine Zusammenarbeit begründen, nach der die öffentlichen Auftraggeber öffentliche Dienstleistungen zur Erreichung gemeinsamer Ziele erbringen und (2.) ausschließlich im Zusammenhang mit dem öffentlichen Interesse bestimmt sein. Darüber hinaus müssen zukünftig (3.) die öffentlichen Auftraggeber die von der Zusammenarbeit erfassten Tätigkeiten zu weniger als 20 Prozent am offenen Markt gegenüber privaten Dritten erbringen und (4.) darf kein privater Dritter unmittelbar aufgrund der Zusammenarbeit einen Vorteil gegenüber seinen Wettbewerbern erhalten.
Durch den modifizierten § 108 Abs. 6 Nr. 3 werden die Leistungsempfänger konkret benannt und der Marktbegriff konkretisiert. Dadurch soll Klarheit geschaffen werden. Der öffentliche Auftraggeber soll demnach bei Erfüllung seiner öffentlichen Aufgaben im Rahmen der Zusammenarbeit grundsätzlich nicht in Konkurrenz mit Privaten am Markt treten. Mit dem neu eingeführten § 108 Abs. 6 Nr. 4 E-GWB dürfen Wirtschaftsteilnehmer durch öffentliche Auftraggeber nicht in diskriminierender Weise behandelt werden. Die Regelung stellt demnach lediglich klar, was im Vergaberecht ohnehin aufgrund der prägenden Vergabegrundsätze gilt.
Digitalisierung des Beschaffungswesens
Nach der Begründung zum Vergabetransformationspaket muss die Digitalisierung im Vergaberecht vorangetrieben werden, um das öffentliche Auftragswesen an die moderne und digitale Arbeitswelt anzupassen. Insbesondere das Nachprüfungsverfahren soll weitestmöglich digitalisiert werden. Nebenbei soll dabei die Rechtssicherheit gestärkt werden. Das vielversprechende Ziel des BMWK, das Beschaffungswesen zu digitalisieren, findet sich nach der langen Bearbeitungszeit im Vergabetransformationspaket teilweise wieder.
Nachprüfungsanträge können zukünftig per E-Mail eingereicht werden, da in § 161 Abs. 1 E-GWB das Schriftformerfordernis durch die Textform ersetzt worden ist. Dadurch wird insbesondere erreicht, dass Nachprüfungsanträge nicht mehr in Papierform bei den Vergabekammern eingereicht werden. Nunmehr reicht allein die Übermittlung per E-Mail aus. Die Einlegung der sofortigen Beschwerde beim Beschwerdegericht ist jedoch nach wie vor schriftlich einzulegen, § 172 Abs. 1 GWB.
Im weiteren Verlauf eines Nachprüfungsverfahrens werden insbesondere Vergabekammern zukünftig Akten z.B. zur Akteneinsicht digital nach § 165 E-GWB übermitteln, was schon allein deswegen geboten ist, da nicht nur die Rechtsberatung, sondern auch die Vergabekammern ihre Akten in der Regel in digital führen. Es vereinfacht und beschleunigt das Verfahren. Vergabekammern werden aber auch Verfahrensentscheidungen zukünftig in Textform begründen, wie die Verlängerung der Entscheidungsfrist nach § 167 Abs. 1 S. 4 E-GWB. Inwiefern damit Rechtssicherheit geschaffen werden soll, bleibt jedoch offen.
Im Vergabeverfahren selbst soll mehr Digitalisierung zum Beispiel dadurch erreicht werden, dass öffentliche Auftraggeber auf Vergabeunterlagen verlinken können sollen, wie etwa auf die Beschreibung der Eignungskriterien in der Auftragsbekanntmachung, § 122 Abs. 4 S. 4 E-GWB. Gerade dies war in der Vergangenheit strittig, wobei die Rechtsprechung einen sog. Deeplink ausreichen ließ (KG, Beschluss v. 1. März 2024 – Verg 11/22), der nun problemlos erlaubt sein dürfte. Eine Pflicht wird damit nicht eingeführt. Öffentliche Auftraggeber sollen zukünftig auch Markterkundungen vornehmlich digital durchführen, § 28 Abs. 2 S. 2 E-VgV. Auch damit wird keine Pflicht begründet. Öffentliche Auftraggeber können nach wie vor auf andere Weise Markterkundungen durchführen, was gegen die Digitalisierung des Beschaffungswesens spricht. Gerade wenn es im Vergabeverfahren um eine vorausgegangene Markterkundung geht, wäre es zu begrüßen, wenn digitale Prozesse – und damit auch ein Stück mehr Transparenz – in jedem denkbar möglichen Bereich durchgeführt werden.
Förderung von Mittelstand und Start-Ups
Immer häufiger diskutiert wird die Frage, wie kleine und mittelständischen Unternehmen sowie Start-Ups Zugang zu Aufträgen erhalten können (sog. Newcomer). Die praxisrelevante Interessenlage dabei bekannt: Der Auftraggeber möchte auf erfahrene, fachlich qualifizierte Auftragnehmer mit gefestigten betrieblichen Strukturen zurückzugreifen, den Auftrag nicht durch das „Experiment“ der Erstbeauftragung gefährden. Hingegen sind junge Unternehmen gerade auf den Erhalt eines öffentlichen Auftrags angewiesen, um überhaupt Referenzen aufstellen zu können.
Der Entwurf sieht daher in einem neuen § 42 Abs. 2 E-VgV vor, dass bei der Auswahl der Eignungskriterien und Eignungsnachweise die besonderen Umstände von jungen (d.h. nicht älter als acht Jahre) sowie kleinen und mittleren Unternehmen zu berücksichtigen sind.
Auftraggeber haben daher genau(er) zu prüfen, wie Eignungs- und Referenzanforderungen ausgestaltet sein sollen, damit auch Newcomer eine Chance auf den Zuschlag erhalten können. Dabei ist die Absenkung von Mindestanforderungen nicht zwingend, vielmehr kann auch durch Wertungssystematiken zugunsten von Newcomer deren Interesse Rechnung getragen werden. Möchte ein Auftraggeber jedoch an hohen Eignungsanforderungen festhalten, so wird er dies umso mehr begründen (und dokumentieren) müssen, um Rügen von Newcomern, die sich auf § 42 Abs. 2 E-VgV berufen, abwehren zu können.
Entwicklungen im Gesetzgebungsverfahren und auf europäischer Ebene sind abzuwarten
Neben den hier dargestellten Eckpunkten enthält der Entwurf weitere Klarstellungen und Maßnahmen, die zur Vereinfachung von Vergabeverfahren beitragen.
Um Unklarheiten zu vermeiden und Konfliktpotenzial in der Praxis vorzubeugen, hat der Gesetzgeber z.B. mit § 103 Abs. 1 S. 2 und S. 3 E-GWB klargestellt, was unter entgeltlichen Verträgen zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen zu verstehen ist. Ein Vertrag ist entgeltlich, wenn sich jede Partei rechtsverbindlich verpflichtet, eine Leistung im Gegenzug für eine andere zu erbringen. Leistung und Gegenleistung sind dabei rechtsverbindlich, wenn ihre Erfüllung einklagbar ist. Der Gesetzgeber hat damit in enger Anlehnung an die Formulierung des EuGH die ohnehin bekannte Legaldefinition des Begriffs des entgeltlichen Vertrags in das Gesetz eingeführt. Der Mehrwert dieser Änderung hält sich aufgrund der klaren Position des EuGH zum Verständnis hierzu in Grenzen.
Weiterhin ist in § 112a E-GWB klargestellt, dass Auftraggeber die Teilnahme an Vergabeverfahren für Unternehmen aus Drittstaaten beschränken dürfen.
Es bleibt indes abzuwarten, wie sich die Maßnahmen in der Praxis auswirken und ob die Vergabeverfahren in Summe tatsächlich vereinfacht und „entbürokratisiert“ werden. Denn – so scheint es – während an einer Stelle Erleichterungen vorgesehen sind, erwachsen an anderer Stelle neue Verpflichtungen, insbesondere für Auftraggeber.
Schließlich plant die EU-Kommission derzeit ebenfalls eine Reform des Vergaberechts. Es ist daher denkbar, dass die hier geplanten Änderungen des Vergabetransformationspakets in absehbarer Zeit überlagert werden könnte.
Das Vergabetransformationspaket umfasst auch Neuerungen für die Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) sowie die VOB/A, die jedoch erst in einem weiteren Beitrag kritisch beleuchtet werden.
