AU-Bescheinigung ohne Arztbesuch ist kein rechtssicherer Nachweis der Arbeitsunfähigkeit.
Durch die mediale Berichterstattung ist in den vergangenen Wochen ein Service eines Hamburger Start-ups in den Fokus geraten, welches die Ausstellung online beantragter AU-Bescheinigungen ermöglicht, ohne dass der Arbeitnehmer* persönlich von einem Arzt untersucht wurde.
Während Ärztevertreter medizin- und datenschutzrechtliche Bedenken äußern und bezweifeln, ob die Bescheinigung der Arbeitsunfähigkeit ohne persönliche Untersuchung rechtlich überhaupt zulässig ist, stellt sich für Arbeitgeber die Frage, wie sie reagieren können, wenn ihnen eine solche AU-Bescheinigung vorgelegt wird.
Online Krankschreibung via WhatsApp
Das Angebot des Hamburger Unternehmens ermöglicht es Arbeitnehmern, aus vorgegebenen Erkältungssymptomen die bestehenden Beschwerden auszuwählen und die erwartete Krankheitsdauer anzugeben. Nachdem die Patientendaten per WhatsApp übermittelt wurden, erhält der Arbeitnehmer die AU-Bescheinigung zunächst digital ebenfalls per WhatsApp, aber auch im Original per Post zugesandt.
Während im gesetzlichen Normalfall – Nachweis der Arbeitsunfähigkeit nach dem dritten Kalendertag – die Vorlage des Originals unproblematisch möglich ist, sieht dies jedoch anders aus, wenn der Arbeitgeber die frühere Vorlage entsprechend § 5 Abs. 1 S. 3 EFZG verlangt. In diesem Fall muss der Arbeitnehmer die Bescheinigung je nach Verlangen des Arbeitgebers bereits am ersten Tag vorlegen. Das Original wird dem Arbeitnehmer per Post übersandt, und dürfte daher erst nach ein bis zwei Werktagen bei dem Arbeitnehmer eintreffen. Der Arbeitnehmer hat also nur die Möglichkeit, dem Arbeitgeber zunächst die digitale Version zur Verfügung zu stellen.
Arbeitgeber kann digitale Vorlage der AU-Bescheinigung kaum verweigern
Dieses Vorgehen wäre dann unproblematisch, wenn der Arbeitnehmer gar nicht verpflichtet ist, die AU-Bescheinigung in Schriftform vorzulegen. Obwohl § 5 EFZG sich zu dieser Frage nicht ausdrücklich äußert, wird aber genau diese Schriftform überwiegend gefordert. Abgestellt wird entweder auf den Wortlaut des § 5 Abs. 1 S. 2 EFZG („Bescheinigung“, „vorzulegen“) oder aber auf die besondere Nachweisfunktion der Bescheinigung.
Weil es aber im Falle des früheren Verlangens nach § 5 Abs. 1 S. 3 EFZG nicht nur bei Nutzung des neuen Angebots, sondern auch im „Normallfall“ regelmäßig aus praktischen Gründen nicht möglich sein wird, das Original noch am selben Tag vorzulegen, wird man in dieser Situation wohl eine Ausnahme machen müssen. Dem berechtigten Interesse des Arbeitgebers wird auch dadurch Genüge getan, dass zunächst eine digitale Version der Bescheinigung übersendet und nachträglich das Original vorgelegt wird, sodass er sich von dessen Echtheit überzeugen kann.
Nutzung von WhatsApp ist nicht zu empfehlen
Dem Arbeitnehmer wird die AU-Bescheinigung per WhatsApp zugesandt. Arbeitgeber jedoch sollten darauf bestehen, dass die Vorlage nicht auf diesem Wege, sondern per E-Mail erfolgt.
Nutzen Arbeitgeber auf Firmenhandys WhatsApp, so besteht das Risiko datenschutzrechtlicher Sanktionen. WhatsApp greift nämlich auf die Daten im Telefonbuch des Nutzers zu und übermittelt diese an den Firmenserver in den USA. Für diese Übermittlung muss der Arbeitgeber jedoch regelmäßig die Einwilligung der betroffenen Kontakte einholen, sofern diese nicht selbst Nutzer von WhatsApp sind. Durch die Übersendung per E-Mail können Arbeitgeber das Risiko vermeiden, dass mangels Rechtsgrundlage für die Übermittlung ein Datenschutzverstoß vorliegt.
Online Krankschreibung: Beweiskraft der AU-Bescheinigung ist beeinträchtigt
AU-Bescheinigungen dienen dazu, die Arbeitsunfähigkeit gegenüber dem Arbeitgeber nachzuweisen. Auch Gerichte verlassen sich grundsätzlich auf deren Richtigkeit, da der Arbeitnehmer durch einen Arzt untersucht wurde, der sich selbst ein Bild über die Arbeitsfähigkeit machen muss. Dieser hohe Beweiswert wird jedoch beeinträchtigt, wenn vor der Ausstellung der Bescheinigung gar keine persönliche Untersuchung des Arbeitnehmers erfolgte.
Dies hat das BAG bereits 1976 entschieden (Urteil v. 11. August 1976 – 5 AZR 422/75). In dem streitigen Fall wurde eine Bescheinigung ausgestellt, obwohl lediglich die Ehefrau des Arbeitnehmers diesen telefonisch bei dem behandelnden Arzt krankmeldete. Fehlt eine vorherige Untersuchung, so könne die Bescheinigung allein die Arbeitsunfähigkeit nicht beweisen, stattdessen müsse der Arbeitnehmer diesen Beweis mittels anderer Beweismittel erbringen.
Arbeitgeber kann Arbeitsunfähigkeit in Zweifel ziehen
Erfährt der Arbeitgeber also von der fehlenden Untersuchung, und kann er diese auch beweisen, so ist im Streitfall der Arbeitnehmer an der Reihe, die Arbeitsunfähigkeit anderweitig nachzuweisen. Der Arbeitgeber hat dann insbesondere die Möglichkeit, die Entgeltfortzahlung zu verweigern, bis der Arbeitnehmer diesen Nachweis erbracht hat. Geht der Arbeitgeber davon aus, dass der Arbeitnehmer die Arbeitsunfähigkeit nur vorgetäuscht hat, kann er auch zu arbeitsrechtlichen Sanktionen greifen.
Oftmals wird der Arbeitgeber aber keine Kenntnis von der fehlenden Untersuchung, sondern allgemein Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit haben. In diesen Zweifelsfällen kann der Arbeitgeber von der Krankenkasse verlangen, den Medizinischen Dienst mit einem Gutachten über die Arbeitsunfähigkeit zu beauftragen (§ 275 Abs. 1a S. 3 SGB V). Verweigert der Arbeitnehmer die Mitwirkung an der Begutachtung oder die Entbindung des Arztes von der Schweigepflicht, kann dies im Streitfall ebenfalls gegen die Arbeitsunfähigkeit sprechen.
Ein weiteres Indiz ist, wenn die AU-Bescheinigung von einem Arzt ausgestellt wurde, der eine besonders große Zahl von Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ausstellt. Da der Hamburger Service soweit ersichtlich nur über einen oder zwei Ärzte verfügt, dürfte dies hier auch gegeben sein.
LG Hamburg: Beweiswert der AU-Bescheinigung zweifelhaft
Auch das LG Hamburg hat in einem aktuellen Urteil vom 3. September 2019 (406 HKO 56/19) grundsätzliche Zweifel an dem Geschäftsmodell des Hamburger Start-ups geäußert und mehrere Verstöße gegen medizin- und wettbewerbsrechtliche Vorschriften festgestellt. Das Konzept wird so auch aus einer anderen Perspektive in Frage gestellt und die vorstehende Argumentation auch im Hinblick auf den Beweiswert der AU-Bescheinigung bestätigt.
Interessant ist in diesem Zusammenhang der Verweis des Gerichts auf die notwendige Sorgfalt bei der Ausstellung ärztlicher Atteste – diese erfordere grundsätzlich einen unmittelbaren Kontakt zwischen Arzt und Patient. Ohne diesen persönlichen Kontakt könne kein Arzt feststellen, ob der Patient tatsächlich an der von ihm selbst vermuteten oder behaupteten Krankheit leide. Auch könne nichts anderes für vergleichsweise leichte Erkrankungen wie Erkältungen gelten, weil die ärztliche Krankschreibung regelmäßig auch Grundlage für den Anspruch auf Entgeltfortzahlung sei. Auch die für die Bescheinigung der Arbeitsunfähigkeit wichtige Schwere der Erkrankung könne ohne unmittelbaren persönlichen Eindruck nicht zuverlässig eingeschätzt werden.
Zudem könne die Argumentation des Beklagten nicht überzeugen, dass auch niedergelassene Ärzte regelmäßig Krankschreibungen ausstellten, die nicht der ärztlichen Sorgfalt genügten. Auch solche Krankschreibungen verstießen gegen die ärztliche Sorgfaltspflicht und könnten kein Geschäftsmodell rechtfertigen, das bereits seiner Konzeption nach der ärztlichen Sorgfalt widerspreche.
Arbeitgeber können dieses Urteil argumentativ für sich nutzen, denn man kann von ihnen wohl kaum verlangen, Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen zu akzeptieren, die der ärztlichen Sorgfalt widersprechen.
*Gemeint sind Beschäftigte jeder Geschlechtsidentität. Lediglich der leichteren Lesbarkeit halber wird künftig bei allen Bezeichnungen nur noch die grammatikalisch männliche Form verwendet.
