Beim CMS Umwelt- und Planungsrechtstag 2022 ging es um aktuelle rechtliche Entwicklungen und um Herausforderungen der Projektplanung und Vorhabenzulassung.
Nach zwei Jahren pandemiebedingter Pause fand am 26. September 2022 wieder der CMS Umwelt- und Planungsrechtstag im Frankfurter CMS-Büro statt. Die Themen sind aktuell: Klimaschutz in der Vorhabenzulassung, Verzahnung von Technik und Recht in der Projektplanung, der Artenschutz als Planungsherausforderung, aktuelle Gesetzgebungsaktivitäten des Bundesumweltministeriums und eine anregende Panel-Diskussion zur Planungsbeschleunigung.
Wir blicken zurück auf eine inhaltlich spannende und kurzweilige Tagung.
Klimaschutz in der Vorhabenzulassung (Vortrag von Dr. Ursula Steinkemper)
Nach der Begrüßung durch Dr. Christian Scherer berichtete Dr. Ursula Steinkemper zum Thema „Klimaschutz in der Vorhabenzulassung“. Die Bedeutung des Klimaschutzes hat im öffentlichen Diskurs immens zugenommen. Klimaschutz war als öffentlicher Belang zwar schon bisher relevant und das Klima bspw. als Schutzgut im Rahmen der Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) zu betrachten. Seit 2017 sind auch die Auswirkungen auf das globale Klima zu prüfen. Für die Vorhabenzulassung von besonderer Bedeutung sind § 13 Abs. 1 KSG, § 2 EEG und § 2 Abs. 1 Nr. 3 UVPG.
Maßgeblicher Dreh- und Angelpunkt für die Berücksichtigung des Klimaschutzes als Abwägungsbelang in der behördlichen Vorhabenzulassung ist § 13 Abs. 1 KSG. Noch ist mangels klarer Vorgaben und Fachkonventionen zwar unklar, wie der Klimaschutz in den Antragsunterlagen und im Zulassungsbescheid im Detail darzustellen und zu prüfen ist. Etwas Licht ins Dunkel brachte das vor kurzem veröffentlichte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) vom 4. Mai 2022 (9 A 7/21). Darin hatte es die Klage einer Umweltvereinigung gegen den Planfeststellungbeschluss des Landesverwaltungsamts Sachsen-Anhalt für die Nordverlängerung der Bundesautobahn A 14 abgewiesen. Die Kläger* drangen mit dem Argument, das Landesverwaltungsamt habe den Klimaschutz beim Autobahnbau zu wenig berücksichtigt, zwar nicht durch. Das BVerwG nahm das Verfahren aber zum Anlass, die Bedeutung des § 13 Abs. 1 KSG für die Planfeststellungsbehörde und die Reichweite des Berücksichtigungsgebots näher in den Blick zu nehmen. Hiernach ist der globale Klimaschutz weder zwingend noch i.S.e. Optimierungsgebots, sondern als Belang in der Gesamtabwägung mithilfe einer sektorübergreifenden Gesamtbilanz zu berücksichtigen. Zur Konkretisierung des Berücksichtigungsgebots werden in den Bundesländern derzeit teilweise bereits Leitfäden erstellt, die eine gewisse Rechtssicherheit gewährleisten sollen. Dennoch verbleiben erhebliche Unsicherheiten, insbesondere bei der Frage, wie die Auswirkungen auf das globale Klima in zumutbarem Rahmen ermittelt und dargestellt werden sollen. Auch die wichtige Frage, welche Rolle CO2-Kompensationsmaßnahmen in Zukunft spielen werden, wird sich in Zulassungsverfahren verstärkt stellen. Ob in der Vorhabenzulassung alsbald ein „Fachbeitrag Klimaschutz“ erforderlich wird, wie es teilweise gefordert wird, bleibt abzuwarten.
Praxisbericht: Herausforderungen der Projektplanung aus umweltplanerischer Sicht (Vortrag von Dipl.-Landschaftsökol. Judith Flamme)
Einen Einblick in die Praxis gewährte Judith Flamme, die mit der umweltfachlichen Leitung bei der Festen Fehmarnbeltquerung betraut und Teammitglied bei CMS Environmental Projects ist.
Bei der Projektplanung stellt das Zusammenspiel von Vorhabenträger und Behörden, von bestehenden Leitlinien in der Fachwelt, von verschiedenen Schutzgütern und von rechtlichen Vorgaben die Umweltplaner vor große Herausforderungen. Hinzu kommt der Faktor „Zeit“. Zwischen Planung und Genehmigung bzw. Bau großer Projekte können mitunter Jahre oder Jahrzehnte vergehen. Bereits nach ca. fünf Jahren müssen erhobene Daten auf ihre Aktualität hin überprüft, plausibilisiert oder gar neu erhoben werden. Methoden können sich ändern, neue Leitfäden erlassen und neue Wirkpfade relevant werden. Die Möglichkeit einer gerichtlichen Überprüfung sollte bei der Erstellung der Gutachten als Maßstab stets mitbedacht werden.
Diese Herausforderungen stellten sich auch bei der Festen Fehmarnbeltquerung, bei der erste Bestandserfassungen 2009/2010 durchgeführt wurden, der Planfeststellungsbeschluss aber erst 2019 erlassen wurde. Alle gegen den Beschluss gerichteten Klagen hat das BVerwG mit Urteilen vom 3. November 2020 abgewiesen. Seitdem wurden verschiedene Planänderungen durchgeführt, die teilweise wiederum gerichtlich angegriffen wurden. Das BVerwG wird voraussichtlich noch in diesem Jahr entscheiden.
Die Feste Fehmarnbeltquerung wird noch immer fachlich und juristisch begleitet. Die zahlreichen Gutachter werden durch ein Projektmanagement koordiniert, das den fachlichen Diskurs über die Fachgrenzen hinweg und die Einheitlichkeit der Unterlagen gewährleistet. Die fortlaufende Beratung über das Projekt und seine Qualitätssicherung haben maßgeblich zum Gelingen beigetragen. Die enge Verzahnung zwischen Umwelt, Technik und Recht mag Zeit kosten, rentiere sich aber auf lange Sicht. Zudem spricht sich Judith Flamme für eine Verbesserung der Datengrundlagen und Datenbanken aus, befürwortet die Steigerung der fachlichen Kompetenz und personellen Ausstattung von Behörden und betont die Relevanz von einheitlichen Standardisierungen, etwa einer TA Artenschutz oder einer TA Natura 2000.
Planungsherausforderung Artenschutz (Vortrag von Dr. Christiane Kappes und Dr. Neele Christiansen)
Nach dem Mittagessen berichteten Dr. Christiane Kappes und Dr. Neele Christiansen über die Planungsherausforderungen des Artenschutzes. Die artenschutzrechtlichen Zugriffsverbote sind Gegenstand jeder Projektplanung und können zu einem hohen zeitlichen und finanziellen Aufwand führen. Die große Bedeutung des Artenschutzes zeigt sich in aktuellen Gerichtsentscheidungen auf nationaler und europäischer Ebene.
Die artenschutzrechtliche Prüfung erfordert zunächst eine Bestandserfassung.Nach der ständigen Rechtsprechung des BVerwG setzt die Prüfung, ob einem Planvorhaben artenschutzrechtliche Verbote entgegenstehen, eine ausreichende Ermittlung und Bestandsaufnahme der im Trassenbereich vorhandenen Tierarten und ihrer Lebensräume voraus. Die Methode der Bestandserfassung ist nicht normativ festgelegt; sie hängt maßgeblich von den naturräumlichen Gegebenheiten des Einzelfalls ab. Die notwendige Bestandsaufnahme wird sich regelmäßig aus zwei wesentlichen Quellen speisen, nämlich der Auswertung bereits vorhandener Erkenntnisse und einer Bestandserfassung vor Ort, deren Methodik und Intensität von den konkreten Verhältnissen im Einzelfall abhängen. In der Praxis zu Unsicherheiten und Verzögerungen in den Zulassungsverfahren aufgrund von Nacherhebungen führt dabei insbesondere die Frage der Datenaktualität. Das BVerwG hat klargestellt, dass es als Leitlinie für die Praxis im Ansatz sinnvoll sein mag, die Tauglichkeit der Datengrundlage an einer zeitlichen – i.d.R. fünfjährigen – Grenze auszurichten. Eine solche Grenze kann aber nur einen allgemeinen Anhalt bieten. Sie ändert nichts daran, dass die Aktualität der Datengrundlage nach Maßgabe praktischer Vernunft unter Berücksichtigung der jeweiligen Einzelfallumstände zu beurteilen ist. So kann insbesondere bei einem großflächigen Untersuchungsgebiet die Aktualisierung von Datenbeständen in einem Teilgebiet auch Rückschlüsse auf die Verlässlichkeit älterer Daten für ein anderes Teilgebiet zulassen. Eine fortlaufende Aktualisierung aller Bestandsdaten kann nicht verlangt werden.
Beim individuenbezogenen Tötungsverbot (§ 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG) muss ermittelt und bewertet werden, ob das Tötungsrisiko für die Individuen einer Art durch das Vorhaben signifikant erhöht ist. Die Bewertung der Signifikanz richtet sich nach naturschutzfachlichen Kriterien. Es fehlt dabei allerdings an einer hinreichenden Standardisierung. Einen ersten Ansatz bietet die Veröffentlichung von Dirk Bernotat und Volker Dierschke vom BfN zu übergeordneten Kriterien zur Bewertung der Mortalität. Auch diese Bewertungsmethodik ist aber nicht frei von Kritik und nicht allgemein (als Fachkonvention) anerkannt. Mit Spannung werden daher die Urteilsgründe des BVerwG zur Planfeststellung der Uckermarkleitung (4 A 13/290) erwartet, die voraussichtlich den Weg in Richtung Standardisierung aufzeigen werden.
Bislang wurde das Störungsverbot (§ 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG) als populationsbezogene Regelung pragmatisch gehandhabt und eine Störung wegen fehlender Auswirkungen auf den Erhaltungszustand der lokalen Population einer Art regelmäßig abgelehnt. Der EuGH hat am 21. März 2020 (C‑473/19) entschieden, dass auf den „Erhaltungszustand“ erst im Rahmen der Erteilung einer Ausnahme, nicht aber bereits auf Tatbestandsseite abgestellt werden könne. Die aktualisierten EU-Leitlinien legen ebenfalls einen individuenbezogenen Ansatz beim Störungsverbot nahe. Jedenfalls, wenn man schon jegliche Auswirkung durch Licht und Lärm als Störung begreift, ist kaum ein Vorhaben denkbar, das nicht zu einer artenschutzrechtlich verbotenen Störung führt. Damit das Störungsverbot für die Planungspraxis handhabbar bleibt, sind verschiedene Lösungen denkbar: Entnimmt man der Entscheidung nur das Verbot, auf den Erhaltungszustand der Art innerhalb ihres natürlichen Verbreitungsgebiets (bspw. der gesamten Europäischen Union), nicht aber auf den Erhaltungszustand der viel kleinräumiger zu betrachtenden lokalen Population abzustellen, könnte die bisherige Rechtspraxis fortgeführt werden und könnten Projekte wie bislang weiter geplant werden. Legt man dagegen – ggf. auch nur vorsorglich – einen streng individuenbezogenen Ansatz zugrunde, wäre eine Eingrenzung einer ausufernden Anwendung des Störungsverbots über den Begriff der „Störung“ oder der „Erheblichkeit“ möglich. In der Planungspraxis könnte ein individuenbezogener Ansatz jedenfalls erheblich öfter einen Ausnahmeantrag und bei bereits laufenden Vorhaben eine Änderung bzw. Überarbeitung der Unterlagen erfordern. Was in der Praxis sinnvoll ist, ist je nach Planungsstand im Einzelfall zu entscheiden.
Die Regelung zum Schutz der Fortpflanzungs- und Ruhestätten (§ 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG) wurde bislang restriktiv gehandhabt. So werden Nahrungs- und Jagdgebiete sowie Wanderkorridore grds. nicht vom Begriff der Fortpflanzungs- und Ruhestätten erfasst. Allerdings entschied der EuGH am 2. Juli 2020 (C‑477/19), dass auch nicht besetzte Lebensstätten unter den Lebensstättenschutz fallen, wenn eine hinreichend hohe Wahrscheinlichkeit der Rückkehr der Arten besteht. Zudem wird nach einer jüngeren Entscheidung des EuGH vom 28. Oktober 2021 (C-357/20) auch das erforderliche Umfeld der Lebensstätte geschützt, z.B. das Nahrungshabitat oder jedenfalls Teile davon. Wie groß das erforderliche Umfeld zu bemessen ist, wird durch eine artspezifische Bewertung im Einzelfall ermittelt.
Anknüpfend an den Praxisbericht von Judith Flamme hoben die Referentinnen die Herausforderungen des zeitlichen Bezugspunkts mit Blick auf die Feste Fehmarnbeltquerung hervor: Maßgeblich ist der Zeitpunkt des Erlasses des Bescheids. Die Antragsunterlagen müssen daher bis zur Zulassung des Vorhabens den Anforderungen an die Aktualität entsprechen und an der neuen Rechtsprechung gemessen werden. Neue Erkenntnisse, die im Nachgang der Zulassung bekannt werden, führen zwar nicht zur Rechtswidrigkeit der Entscheidung. Sie müssen aber bei der weiteren Projektrealisierung berücksichtigt werden. Das kann bspw. dazu führen, dass für die Durchführung der Baumaßnahmen nachträglich artenschutzrechtliche Ausnahmen eingeholt werden müssen.
Gesetzgebungsaktivitäten im BMUV – Rückblick und Ausblick (Vortrag von Dr. Stefan Lütkes, Bundesministerium für Umwelt, Naturschutz, nukleare Sicherheit und Verbraucherschutz)
Brandaktuell war auch der Vortrag von Dr. Stefan Lütkes, der insbesondere über das Vierte Gesetz zur Änderung des Bundesnaturschutzgesetzes (BNatSchG) referierte, das in großen Teilen seit dem 29. Juli 2022 in Kraft ist. Maßgeblich sind die Regelungen in § 45b zum Betrieb von Windenergieanlagen an Land, in § 45c zum Repowering von Windenergieanlagen an Land und in § 45d zu nationalen Artenhilfsprogrammen.
Eine erhebliche Verbesserung in Bezug auf Rechtssicherheit sollen die Regelung des § 45b BNatSchG und die dazugehörige Tabelle in Anlage 1 zum BNatSchG darstellen. In der abschließenden Liste der 15 kollisionsgefährdeten Brutvogelarten werden Nahbereiche, zentrale Prüfbereiche und erweiterte Prüfbereiche festgelegt. Ergänzend sollen Raumnutzungsanalysen und Habitatpotenzialanalysen stattfinden, wobei für Letztere bereits bis Ende 2022 mit einer konkretisierenden Verordnung zu rechnen sei. Die Forderung nach Standardisierungen zieht sich wie ein roter Faden durch den CMS Umwelt- und Planungsrechtstag.
Ausdrücklich geregelt sind in Abschnitt 2 der Anlage 1 zum BNatSchG nunmehr auch die Schutzmaßnahmen. Dabei findet eine monetäre Begrenzung der Zumutbarkeit statt: Die Behörde kann Schutzmaßnahmen nur im Wert von bis zu 6 % des Jahresenergieertrags auf den Vorhabenträger übertragen. Diesem steht es aber frei, mehr Schutzmaßnahmen zu übernehmen, um ggf. die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahme zu schaffen.
Um das 2 %-Flächenziel beim Windkraftausbau zu erreichen, können nach der neuen Regelung in § 26 Abs. 3 BNatSchG auch ausgewiesene Landschaftsschutzgebiete grds. für Windenergie genutzt werden. Dadurch werden immense Flächen verfügbar gemacht: In Nordrhein-Westfalen sind 40 % der Landesfläche als Landschaftsschutzgebiete ausgewiesen, in Baden-Württemberg über 20 %. Die neue Regelung zum Gebietsschutz tritt aus verfassungsrechtlichen Gründen erst zum 1. Februar 2023 in Kraft.
Panel-Diskussion: Nimmt die Planungsbeschleunigung Fahrt auf? (Moderation von Dr. Fritz von Hammerstein)
Einen Abschluss fand die Tagung in der Panel-Diskussion zum Thema „Nimmt die Planungsbeschleunigung Fahrt auf?“ unter der Moderation von Dr. Fritz von Hammerstein. Im Panel vertrat Dr. Stefan Lütkes das BMUV, Benjamin Majert, Leiter Energie- und Wirtschaftsrecht beim größten deutschen Fernleitungsnetzbetreiber Open Grid Europe GmbH machte den Blickwinkel der Vorhabenträger deutlich, und Catrin Schiffer (LL.M.) zeigte in Vertretung des BDI, Abteilung Umwelt, Technik und Nachhaltigkeit, die Belange der Industrie auf. Die spannende Diskussion wurde durch die rege Beteiligung des Publikums unterstützt.
Catrin Schiffer sieht die Hemmnisse vor allem im überkomplexen materiellen Umweltrecht, zahlreichen unbestimmten Rechtsbegriffen und fehlenden materiellen Präklusionsregelungen. Hinzu kommen europarechtliche Vorgaben und die EuGH-Rechtsprechung. Einen Hoffnungsschimmer sieht sie in dem Erlass von Standardisierungen. Diese seien notwendig, um die Gutachtenflut zu reduzieren.
Für die Open Grid Europe GmbH war Benjamin Majert maßgeblich an der Durchführung des schnellsten Planfeststellungsverfahrens aller Zeiten beteiligt. Der Antrag für die sog. Wilhelmshavener Anbindungsleitung (WAL 1) für den Anschluss des von Uniper geplanten LNG-Terminals in Wilhelmshaven wurde am 29. April 2022 beim niedersächsischen Landesamt für Bergbau, Energie und Geologie gestellt. Bereits am 19. August 2022 wurde der Planfeststellungsbeschluss erlassen und an Heiligabend soll die Leitung in Betrieb gehen. Das Vorhaben profitierte erheblich vom LNG-Beschleunigungsgesetz. Bei aller Freude über die kurze Verfahrensdauer äußert Benjamin Majert aber auch Kritik an punktuellen Beschleunigungsgesetzen: Es werden für einzelne Vorhaben Ressourcen gebündelt, die dann für andere wichtige Projekte nicht zur Verfügung stehen.
Dr. Stefan Lütkes begrüßte grds. die Beschleunigung, wies aber darauf hin, dass eine der Planfeststellung nachgelagerte Entscheidung über die Kompensation und die Steigerung der Bedeutung der finanziellen Kompensation im Vergleich zur Realkompensation keinen Schub für den Umweltschutz darstellen werden. Vor dem Hintergrund der Staatszielbestimmung des Art. 20a GG seien die Spielräume nicht endlos. Vor allem könne nicht auf die Eingriffsregelung oder die Realkompensation generell verzichtet werden.
Es schloss sich eine rege Diskussion über die maßgeblichen Hindernisse des Verfahrensrechts und potenzielle Stellschrauben zur Beschleunigung an. Alle Diskutanten unterstützten eine Stärkung des Personalkörpers von Behörden und Gerichten. Catrin Schiffer setzte sich insbesondere für die Einführung einer Stichtagsregelung ein, um nachträgliche Veränderungen handhabbarer zu gestalten, und befürwortete die Stärkung der Vollständigkeitserklärung in immissionsschutzrechtlichen Verfahren. Viel Unterstützung fand zudem der Vorschlag der Abschaffung oder fakultativen Ausgestaltung des Erörterungstermins. Auch aus dem Publikum wurde der Mehrwert des Erörterungstermins in Frage gestellt und die digitale Durchführung des Erörterungstermins als positiv wahrgenommen. Das BMUV ist aber sehr zurückhaltend, diese Option generell für alle Verfahren zu übernehmen. Benjamin Majert sprach sich für eine Verkürzung der Frist zur Anhörung der Fachbehörden aus und regte eine Anpassung der Frist an die Dauer der Beteiligung von privaten Einwendern an. Dr. Stefan Lütkes betonte die Bedeutung der Gerichtsverfahren und befürwortete eine prioritäre Behandlung von Verfahren. Als sehr positiv wurde zudem der Einsatz von Projektmanagern wahrgenommen – jedenfalls auf Seiten des Vorhabenträgers stehe dann ein einheitlicher Ansprechpartner koordinierend und beratend zur Seite.
Auch das materielle Recht und das Prozessrecht bieten Möglichkeiten zur Planungsbeschleunigung. Vielleicht wird dieses spannende Feld beim nächsten CMS Umwelt- und Planungsrechtstag wieder auf der Tagesordnung landen.
