Kartellrecht Kompakt #2 – Die Vertikal-GVO 

Das Wichtigste zum „Herzstück“ des Vertriebskartellrechts in einem Blog-Beitrag.

In diesem Teil unserer Blogserie „Kartellrecht Kompakt – Kompaktwissen zu Antitrust, Competition & Trade“ erhalten Sie einen strukturierten Überblick über die Anwendungsvoraussetzungen der sog. Vertikal-GVO – dem „Herzstück“ des Vertriebskartellrechts.

Die kartellrechtliche Prüfung einer vertikalen Vereinbarung – also z.B. eines Vertriebs- oder einen Liefervertrags – führt in der Regel zwangsläufig zur Prüfung der sog. Vertikal-GVO, der Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Vereinbarungen und dem zentralen Regelwerk des Vertriebskartellrechts.

Recap: Freistellung vom Kartellverbot

Wie in unserem Beitrag Kartellrecht Kompakt #1 ausgeführt, können wettbewerbsbeschränkende und gegen das Kartellverbot verstoßende Vereinbarungen auch objektive Effizienzgewinne generieren, die die Wettbewerbsbeschränkung ausgleichen. Unter weiteren Voraussetzungen können die Vereinbarungen dann vom Kartellverbot „freigestellt“ sein, so dass sie (für den Zeitraum, in dem die Freistellungsvoraussetzungen vorliegen) nicht verboten und zulässig sind.

Eine Freistellung kann einmal im Wege der Gruppenfreistellung über sog. Gruppenfreistellungsverordnungen (GVOen) erfolgen oder im Wege der Einzelfreistellung unter den Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV/§ 2 Abs. 1 GWB. In der Praxis prüft man zunächst die Voraussetzungen der GVOen, weil sie in ihren Voraussetzungen klarer (pauschaler – für eine „Gruppe von Vereinbarungen“) gefasst sind und in der Regel einfacher geprüft werden können als die Einzelfreistellung. Entgegen der gesetzlichen Systematik hat sich in der Praxis daher etabliert, im Regelfall zunächst die Voraussetzungen einer GVO zu prüfen.

Schirmfreistellung nach der Vertikal-GVO

Für vertikale Vereinbarungen greift im Regelfall die Vertikal-GVO. Sie führt zu einer sog. Schirmfreistellung, d.h. sie stellt – wie ein schützender „Regenschirm“ – sämtliche Arten vertikaler Wettbewerbsbeschränkungen frei. Wichtige Auslegungshilfe für die Vertikal-GVO und vertikale Vereinbarungen sind die sog. Vertikal-Leitlinien der Europäischen Kommission.

Vier Tatbestandsvoraussetzungen

Die Vertikal-GVO hat im Wesentlichen vier Tatbestandsvoraussetzungen:

1. Eröffnung des Anwendungsbereichs
2. Nicht-Überschreiten der doppelten Marktanteilsschwelle,
3. Fehlen von Kernbeschränkungen, 
4. Nicht-Vorliegen einer nichtfreigestellten Beschränkung.

Eröffnung des Anwendungsbereichs, Art. 2 Vertikal-GVO

Für die Anwendbarkeit der Vertikal-GVO muss eine vertikale Vereinbarung vorliegen, also eine Vereinbarung zwischen Unternehmen, die (i) für die Zwecke der Vereinbarung auf einer anderen Stufe der Produktions- oder Vertriebskette tätig sind (Hersteller-Großhändler, Großhändler-Einzelhändler…) und die (ii) die Bedingungen betrifft, zu denen die beteiligten Unternehmen Waren oder Dienstleistungen beziehen, verkaufen oder weiterverkaufen dürfen.

Typische Fallgruppen vertikaler Vereinbarungen

Typische Fallgruppen vertikaler Vereinbarungen sind:

• Preis- und Konditionenbindungen,
• Alleinbezug bzw. Gesamtbedarfsdeckung,
• Wettbewerbsverbote (auch durch Mengenvorgaben),
• Alleinvertriebsvereinbarungen (der Lieferant verpflichtet sich, die Vertragsprodukte zu Zwecken des Weiterverkaufs in einem bestimmten Gebiet oder an bestimmte Kunden nur an einen Händler zu verkaufen),
• Alleinbelieferungsvereinbarungen (der Lieferant verpflichtet sich, die Vertragsprodukte nur an einen Abnehmer zu verkaufen),
• Agenturvertrieb,
• Selektiver Vertrieb,
• Franchising, oder
• Kopplungsbindungen.

Sonderfall Dualer Vertrieb (Dual Distribution)

Vereinbarungen zwischen (potenziellen) Wettbewerbern unterfallen grundsätzlich nicht der Vertikal-GVO. Es kann aber vorkommen, dass die beteiligten Unternehmen neben ihrer Vertikalbeziehung auch (potenzielle) Wettbewerber sind. Art. 2 Abs. 4 S. 2 Vertikal-GVO behandelt diese praktisch zunehmend relevanten Fälle des sog. Dualen Vertriebs (Dual Distribution). Nicht-wechselseitige Vertikalvereinbarungen zwischen Wettbewerbern fallen danach v.a dann in den Anwendungsbereich der Vertikal-GVO, wenn 

• der Anbieter auf der vorgelagerten Stufe als Hersteller, Importeur oder Großhändler und zugleich auf der nachgelagerten Stufe als Importeur, Großhändler oder Einzelhändler von Waren, und
• der Abnehmer dagegen auf nachgelagerter Stufe Importeur, Großhändler oder Einzelhändler ist, jedoch kein Wettbewerber auf der vorgelagerten Stufe.

Beispiel: Ein Hersteller ist zugleich Einzelhändler, vertreibt also seine Produkte auch selbst (etwa in eigenen Flagship-Stores) und gleichzeitig über unabhängige Händler. Es besteht folglich ein Wettbewerbsverhältnis auf Einzelhandelsebene – aber nicht auf der vorgelagerten Herstellungsebene. 

Zu beachten ist in Fällen des Dualen Vertriebs weiter, dass auch der Informationsaustausch zwischen Anbieter und Abnehmer nur unter zusätzlichen Voraussetzungen zulässig ist (Art. 2 Abs. 5 Vertikal-GVO).

Nicht-Überschreiten der doppelten Marktanteilsschwelle, Art. 3 Vertikal-GVO

Art. 3 Vertikal-GVO sieht eine doppelten Marktanteilsschwelle vor. Doppelt, weil sowohl Anbieter als auch Abnehmer jeweils unterhalb der Schwelle liegen müssen. So darf der Marktanteil des Anbieters auf dem Angebotsmarkt und der Marktanteil des Abnehmers auf dem Bezugsmarkt jeweils 30 % nicht überschreiten (Art. 3 Abs. 1 Vertikal-GVO). Ausgangspunkt jeder Marktanteilskalkulation (oder -schätzung) ist die Marktabgrenzung, also die mitunter komplexe Frage nach den jeweils relevanten sachlichen und räumlichen Märkten. 

Fehlen von Kernbeschränkungen, Art. 4 Vertikal-GVO

Die Vereinbarung darf keine sog. Kernbeschränkung (hardcore restriction) enthalten, die in Art. 4 Vertikal-GVO abschließend aufgezählt sind. Es gilt das Alles oder Nichts-Prinzip: Wenn die Vereinbarung eine Kernbeschränkung enthält, profitiert die Vereinbarung insgesamt nicht mehr von der Vertikal-GVO. Kernbeschränkungen sind grundsätzlich schwerwiegende Wettbewerbsbeschränkungen und bergen ein entsprechend erhöhtes Bußgeldrisiko.

Vertikale Preisbindung (RPM = Resale Price Maintenance)

Art. 4 lit. a) Vertikal-GVO verbietet die sog. vertikale Preisbindung (RPM = Resale Price Maintenance). Der Abnehmer muss in der Festsetzung seines Weiterverkaufspreis frei bleiben. Fest- oder Mindestpreise sind unzulässig, unverbindliche Preisempfehlungen und Höchstpreise zulässig – wenn sie sich nicht wegen Anreizen (Boni bei Einhaltung der UVP) oder Druck (Kündigung bei Nichteinhaltung der UVP) wie Fest- oder Mindestpreise auswirken.

Gebiets- und Kundengruppenbeschränkungen

Art. 4 lit. b)-d) Vertikal-GVO enthält Gebiets- und Kundengruppenbeschränkungen zulasten des Abnehmers, jeweils gesondert für die Vertriebssysteme Alleinvertrieb, Selektivvertrieb und freier Vertrieb. Je nach Vertriebssystem sind bestimmte Gebiets- und Kundengruppenbeschränkungen aber zulässig. Vereinfacht gesagt gilt im Grundsatz:

• Der passive Vertrieb (= der Kunde spricht den Händler an) darf grundsätzlich nicht beschränkt werden, der aktive Vertrieb darf unter bestimmten Voraussetzungen, nämlich bei Einrichtung eines Alleinvertriebssystems oder bei einem Selbstvorbehalt des Gebiets oder der Kunden durch den Anbieter) beschränkt werden.
• Ein sog. Sprunglieferungsverbot (kein direkter passiver wie aktiver Vertrieb an Endkunden durch Großhändler) ist zulässig.
• Eine Standortklausel, also die Beschränkung des Niederlassungsorts des Abnehmers, ist zulässig.
• Die dem selektiven Vertrieb inhärenten Kundenbeschränkungen sind zulässig, d.h. es darf der (passive wie aktive) Vertrieb an nicht-autorisierte Händler (Systemaußenseiter, Graumarkthändler) untersagt werden. Umgekehrt müssen in einem selektiven Vertriebssystem zudem Querlieferung zwischen den autorisierten Mitgliedern des Systems möglich bleiben. Indirekte Beschränkungen, wie Mindestbezugsmengen beim Hersteller, sind insoweit sorgfältig zu prüfen. Auch dürfen die autorisierten Einzelhändler des selektiven Vertriebssystems nicht im passiven wie aktiven Vertrieb an Endverbraucher beschränkt werden.

Beschränkung der wirksamen Nutzung des Internets

Art. 4 lit. e) Vertikal-GVO enthält eine besondere Gebiets- und Kundengruppenbeschränkung und verbietet die Beschränkung der wirksamen Nutzung des Internets. Anwendungsfälle können physische Verkaufsanforderungen (z.B. die Anwesenheit von Fachpersonal oder das Erfordernis eines face-to-face custom fitting der Ware), das Erfordernis einer Zustimmung des Internetvertriebs durch den Anbieter oder Beschränkungen bei der Kooperation mit Preisvergleichsdiensten oder Online-Suchmaschinen-Werbe-Service (z.B. Google Ads) sein.

Beschränkungen von Ersatzteillieferungen

Art. 4 lit. f) Vertikal-GVO ist die einzige Kernbeschränkung, die den Anbieter schützt, und betrifft Beschränkungen von Ersatzteillieferungen. 

Nicht-Vorliegen einer nichtfreigestellten Beschränkung, Art. 5 Vertikal-GVO

Die relevante Klausel der Vereinbarung darf schließlich keine sog. graue Klausel i.S.d. Art. 5 Vertikal-GVO sein. Hierbei geht es primär um Wettbewerbsverbote. Wettbewerbsverbot meint vereinfacht die (über Rabattanreize auch faktisch mögliche) Verpflichtung des Abnehmers, keine Wettbewerbsprodukte zu beziehen. 

Wettbewerbsverbote dürfen nicht für unbestimmte Dauer oder für eine Dauer von mehr als fünf Jahren gelten. Das bedeutet allerdings nur, dass der Abnehmer die Möglichkeit haben muss, den Anbieter nach fünf Jahren effektiv wechseln, also zum Ablauf der fünf Jahre kündigen zu können. 

Anders als bei den Kernbeschränkungen, gilt bei grauen Klauseln nicht das Alles oder Nichts-Prinzip. Vielmehr profitiert die Vereinbarung weiterhin von der Gruppenfreistellung, mit Ausnahme eben der Klausel, die nach Art. 5 Vertikal-GVO nicht freigestellt ist. 

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