Mobile Arbeit im Ausland (Workation)

Immer mehr Arbeitnehmer wünschen sich, vorübergehend auch im Ausland mobil zu arbeiten (Workation). Welche rechtlichen Rahmenbedingungen sind dabei zu berücksichtigen?

Das Thema „New Work“ hat in den letzten Jahren – beschleunigt durch die Corona-Krise – enorm an Bedeutung gewonnen. Mit Workation zeichnet sich in jüngerer Zeit ein neuer Trend ab: Wenn schon mobil tätig werden – warum dann nicht gleich vorübergehend an einem schönen Urlaubsort im Ausland arbeiten, um mit der Arbeit (work) die örtlichen Vorzüge von Urlaub (vacation) zu verbinden?

Workation ist mittlerweile auch Teil des Portfolios mehrerer Reiseanbieter, die mit arbeitstechnisch gut ausgestatteten Unterkünften an schönen Urlaubsorten werben. 

Rechtliche Rahmenbedingungen mobiler Arbeit im Ausland

Auch die Bundesregierung hat das Thema der mobilen Arbeit im Ausland im Fokus: Der Koalitionsvertrag sieht vor, dass Arbeitnehmern* künftig ein dezentrales Tätigwerden innerhalb der gesamten europäischen Union ermöglicht wird. Bis dato muss (auch kurzzeitiges) mobiles Arbeiten im Ausland allerdings an den bestehenden Gesetzen gemessen werden, die dafür (noch) keine passgenauen Regelungen bieten. Der Arbeitgeber sollte daher – um nicht in Haftungsfallen zu tappen – Workation gut vorbereiten. Workation berührt verschiedene rechtliche Bereiche wie Arbeits-, Sozialversicherungs-, Ausländer- oder auch Steuerrecht. Folgende Themen werden in der Blogserie „Mobiles Arbeiten im Ausland (Workation)“ beleuchtet:

• Allgemeines Arbeitsrecht – anwendbares Recht, Gerichtsstand, lokale Melde- und Registrierpflichten, Umsetzung und Prozedere
• Sozialversicherungsrecht – anwendbares Recht und Hinweise für die praktische Handhabung
• Betriebsverfassungsrecht – Mitbestimmung des Betriebsrats (Betriebsvereinbarung, Versetzung)
• Ausländerrecht – Aufenthalts- bzw. Arbeitserlaubnis

Der erste Beitrag widmet sich den allgemeinen arbeitsrechtlichen Aspekten. Der Blick gilt der EU, dem EWR und der Schweiz, da sich der Wunsch nach Workation vorzugsweise auf diese Regionen richten dürfte.

Workation | Allgemeines Arbeitsrecht 

Das Thema der mobilen Arbeit im Ausland hat mittlerweile die Gerichte erreicht: Das Arbeitsgericht München stellt in seiner Entscheidung vom 27. August 2021 klar, dass es einen Anspruch auf mobiles Arbeiten aus dem Ausland – auch bei bestehendem Recht auf Homeoffice – nicht gibt (12 Ga 62/21). Die deutschen Arbeitgeber sind also – wie auch in Bezug auf die Frage, ob es überhaupt die Möglichkeit des dezentralen Arbeitens geben soll – frei darin zu entscheiden, ob sie ihren Arbeitnehmern zusätzlich ein Tätigwerden im Ausland anbieten möchten oder nicht. 

Fortgeltung des deutschen Arbeitsrechts bzw. des abgeschlossenen Arbeitsvertrags

Soweit das Arbeitsverhältnis bzw. der Arbeitsvertrag deutschem Recht unterliegt, ändert sich durch ein vorübergehendes mobiles Arbeiten im Ausland daran nichts: Nach Art. 8 Abs. 1 S. 1 ROM-I unterliegen Individualarbeitsverträge grds. dem von den Parteien gem. Art. 3 ROM-I gewählten Recht.

Zum Schutz des Arbeitnehmers kommen – ungeachtet einer Rechtswahl – daneben zwar grds. zwingende Bestimmungen des Rechts des gewöhnlichen Arbeitsorts zur Anwendung (Art. 8 Abs. 2 ROM-I). Dieser ist und bleibt allerdings bei Workation der vertraglich vereinbarte Arbeitsort in Deutschland. Der gewöhnliche Arbeitsort wechselt nicht, wenn die Arbeit vorübergehend in einem anderen Staat verrichtet wird (Art. 8 Abs. 2 S. 2 ROM-I). Das Merkmal „vorübergehend“ wird nach dem Verständnis der ROM-I-Verordnung sehr weit interpretiert: Die Erbringung der Arbeitsleistung in einem anderen Staat gilt als vorübergehend, wenn von dem Arbeitnehmer erwartet wird, dass er nach seinem Arbeitseinsatz im Ausland seine Arbeit im Herkunftsstaat wieder aufnimmt.

Berücksichtigung des lokalen Rechts in engen Grenzen

Allerdings muss das lokale Recht des Ortes, an dem die Workation stattfindet, in engen Grenzen zusätzlich Beachtung finden: Jenseits des Arbeitsverhältnisstatuts sind gem. Art. 9 ROM-I-VO sog. Eingriffsnormen zu berücksichtigen. Eine Eingriffsnorm ist eine zwingende Vorschrift, deren Einhaltung von einem Staat als so entscheidend für die Wahrung seines öffentlichen Interesses angesehen wird, dass sie ungeachtet des anwendbaren Rechtsstatuts auf alle Sachverhalte anzuwenden ist, die in ihren Anwendungsbereich fallen. 

Für deutsche Gerichte erfährt die Pflicht zur Anwendung ausländischer Rechtsnormen eine weitere Einschränkung: Nach Art. 9 Abs. 3 ROM-I kann eine Eingriffsnorm des Erfüllungsortes (also des ausländischen Tätigkeitsstaates) nur angewendet werden, soweit sie die Erfüllung des Vertrags unrechtmäßig werden lässt. Es muss sich also um eine Verbotsnorm handeln, die die Unwirksamkeit der Vertragserfüllung anordnet. Der Anwendungsbereich von Eingriffsnormen des ausländischen Erfüllungsortes ist daher eng und umfasst folgende Bereiche:

• Arbeitsverbote
• Höchstarbeitszeiten, Mindestruhenszeiten 
• Arbeitsschutzrecht (Sicherheit und Gesundheit)
• Mutterschutzrecht
• Gesetzliche Feiertage

Der umsichtige Arbeitgeber wird nicht umhinkönnen, sich Kenntnisse zu den jeweiligen lokalen Rechtsbestimmungen zu verschaffen. Den Mitarbeiter zusätzlich zu verpflichten, sich selbst zu informieren und sich an die einschlägigen lokalen Gesetze zu halten, ist ein pragmatischer Ansatz. Öffentlich-rechtliche (und möglicherweise bußgeldbewehrte) Pflichten werden sich hierdurch aber kaum wirksam an den Mitarbeiter delegieren lassen.

Entsenderichtlinien finden auf Workation mutmaßlich keine Anwendung

Zu erwähnen sind im Zusammenhang mit Workation darüber hinaus die Entsenderichtlinien 96/71/EG und 18/957, die grenzüberschreitende Mitarbeiterentsendungen regeln. Sie dienen dem Arbeitnehmerschutz und dem fairen Wettbewerb unter Dienstleistungserbringern. Die Richtlinie 96/71/EG hat einen „harten Kern“ an Arbeitsbedingungen (z.B. Höchstarbeitszeiten und Mindestruhenszeiten, bezahlter Mindestjahresurlaub, Mindestlohnsätze einschließlich der Überstundensätze, Sicherheit, Gesundheitsschutz und Hygiene am Arbeitsplatz) definiert, die entsandten Mitarbeitern unabhängig von der Dauer der Entsendung zu gewährleisten sind (Art. 3 der Richtlinie 96/71/EG). Die Richtlinie 18/957 etabliert nunmehr – über den Mindestlohn hinaus – das Prinzip „gleicher Lohn für gleiche Arbeit am gleichen Ort“. 

Wird bei Workation ein Mitarbeiter i.S.d. Richtlinien „entsandt“? Könnte er sich auf lokale Lohnbestimmungen berufen und eine höhere Vergütung verlangen? Nach Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie 96/71/EG finden die Entsenderichtlinien Anwendung auf Entsendungen im Rahmen grenzüberschreitender Dienstleistungen für einen ausländischen Vertragspartner des Arbeitgebers, auf Einsätze bei ausländischen Konzernunternehmen oder im Rahmen von grenzüberschreitender Arbeitnehmerüberlassung. Die Europäische Kommission definiert einen „entsandten Arbeitnehmer“ als einen Arbeitnehmer, der von seinem Arbeitgeber in ein anderes EU-Land geschickt wird, um dort während eines begrenzten Zeitraums eine Dienstleistung zu erbringen. Der Arbeitnehmer wird im Fall der Workation aber nicht vom Arbeitgeber „geschickt“, sondern er wird i.d.R. ausschließlich auf eigenen Wunsch hin im Ausland tätig. Eine Parallelbewertung zum sozialversicherungsrechtlichen Entsendungsbegriff (unter den die zuständigen Behörden mittlerweile auch die mobile Arbeit im Ausland auf Wunsch des Mitarbeiters fassen) kommt nicht ohne weiteres in Betracht, da es sich um unterschiedliche Rechtsgebiete handelt. Im Übrigen spielt die Herstellung fairer Wettbewerbsbedingungen (ein Ziel der Entsenderichtlinien) keine Rolle bei Workation: Der Mitarbeiter wird nicht Teil des ausländischen Arbeitskräftemarkts. Letztendlich wird man auf die jeweilige rechtliche Umsetzung der Entsenderichtlinien in den Mitgliedstaaten blicken müssen, um den Anwendungsbereich zu bestimmen.

Die rechtlichen Risiken in diesem Zusammenhang dürften überschaubar sein: Zwar statuiert Art. 6 der Entsenderichtlinie eine eigene internationale Zuständigkeit der Gerichte im Tätigkeitsstaat und ermöglicht den Arbeitnehmern somit auch Klagen im Ausland. Im deutschen Recht ist dies in § 15 AEntG umgesetzt. Dass Mitarbeiter, die im Einvernehmen mit ihrem Arbeitgeber ihre Arbeitsleistung vorübergehend im Ausland erbringen dürfen, ihren Arbeitgeber verklagen, erscheint indes kein sehr wahrscheinliches Szenario. 

Gerichtsstandsvereinbarung nicht zielführend

Eine Gerichtsstandsvereinbarung zugunsten des gewöhnlichen Arbeitsorts in Deutschland kann bei Workation keine zusätzliche Rechtssicherheit bieten: Nach Art. 23 EuGVVO kann mit einer Gerichtsstandsvereinbarung von den allgemeinen Gerichtsständen nur abgewichen werden, wenn sie dem Arbeitnehmer die Befugnis einräumt, noch andere Gerichte anzurufen. Es kann also nur zugunsten des Arbeitnehmers ein zusätzlicher Gerichtsstand begründet werden. Eine den besonderen Gerichtsstand der internationalen Zuständigkeit derogierende Gerichtsstandsvereinbarung zwischen den Arbeitsvertragsparteien ist somit nicht möglich. 

Beachtung möglicher Melde- und Registrierpflichten im Ausland

Schließlich ist auch an mögliche Melde- und Registrierpflichten im Ausland zu denken. Neben den Entsenderichtlinien wurde 2014 die sog. Durchsetzungsrichtlinie 14/67/EU erlassen, die zur Einhaltung der Arbeitsbedingungen am Arbeitsort Kontrollmechanismen und entsprechende Sanktionierungen vorsieht. Auch wenn die Entsenderichtlinien und die darauf beruhende Durchsetzungsrichtlinie nach ihrem Wortlaut für Workation, wie bereits zuvor dargestellt, nicht einschlägig sein dürfte, kommt es maßgeblich darauf an, wie die Mitgliedstaaten Melde- und Registrierpflichten konkret ausgestaltet haben. Zum Teil wurden unabhängig von den Richtlinien Melde- und Registrierpflichten eingeführt. Vielfach sind die Ausführungen zu den Melde- und Registrierpflichten (noch) nicht auf das mobile Arbeiten im Ausland als Teil einer fortschrittlichen Arbeitswelt angepasst, diese sollten im Zweifel jedoch dennoch erfüllt werden. 

Praktische Umsetzung: Erstellung unternehmensinterner Leitlinien zu Workation

Um für alle Beteiligten weitmöglichst Klarheit und Rechtssicherheit zu haben, sollte der Arbeitgeber unternehmensinterne Leitlinien zu Workation (evtl. befristet bzw. als Pilotprojekt) aufstellen. Dies kann je nach Existenz eines Betriebsrats in einer Policy oder in einer Betriebsvereinbarung erfolgen. 

Die nachfolgende Checkliste gibt einen Überblick über Themen, die sinnvollerweise geregelt werden sollten:

• Zeitliches Prozedere für die Beantragung von Workation (Fristen etc.), um rechtliche Fragen zu klären bzw. benötigte Unterlagen (A1-Bescheinigung, Anmeldungen/Registrierungen etc.) zu beschaffen 
• Berechtigter Personenkreis und zulässige Orte für Workation (z.B. EU, EWR, Schweiz)
• Maximale Dauer der Workation
• (IT-)technische Anforderungen an den Workation-Arbeitsplatz und Datenschutz
• Nutzung von Arbeitsmitteln
• Einhaltung der Vorschriften des deutschen und des lokalen Arbeits- und Gesundheitsschutzes
• Verteilung der Arbeitszeit, Arbeitszeiterfassung und Erreichbarkeit
• Beachtung der lokalen Höchstarbeitszeiten, Mindestruhenszeiten und Feiertage
• Ausschluss der Vergütung für Wegzeiten bzw. Fahrtkosten zur frei gewählten Arbeitsstelle
• Rückholrecht des Arbeitgebers / Widerrufsklausel
• Klärung des gesetzlichen Unfallversicherungsschutzes, evtl. Abschluss von Zusatzversicherungen durch den Arbeitgeber und/oder Arbeitnehmer
• Evtl. Anmelde- und Registrierpflichten im Ausland 
• Fortgeltung des deutschen Arbeitsvertragsstatuts

Praktische Umsetzung: Zusatzvereinbarung mit Mitarbeitern abschließen

Neben den unternehmensinternen Leitlinien sollte eine entsprechende individuelle Vereinbarung mit dem Mitarbeiter abgeschlossen werden. Soll die Arbeitsleistung länger als einen Monat außerhalb der Bundesrepublik erbracht werden, ist eine schriftliche Vereinbarung zwingend: Nach § 2 Abs. 2 NachwG muss die Niederschrift dem Arbeitnehmer vor seiner Abreise ausgehändigt werden und folgende zusätzliche Angaben enthalten:

• Die Dauer der im Ausland auszuübenden Tätigkeit
• Die Währung, in der das Arbeitsentgelt ausgezahlt wird
• Ein zusätzliches mit dem Auslandsaufenthalt verbundenes Arbeitsentgelt und damit verbundene zusätzliche Sachleistungen
• Die vereinbarten Bedingungen für die Rückkehr des Arbeitnehmers

Dies ist der Auftakt zu unserer Serie „Mobile Arbeit im Ausland (Workation)“. Im nächsten Blogbeitrag wird es um das Sozialversicherungsrecht gehen.

*Gemeint sind Personen jeder Geschlechtsidentität. Lediglich der leichteren Lesbarkeit halber wird künftig bei allen Bezeichnungen nur noch die grammatikalisch männliche Form verwendet.