Ein massiver, schneller Ausbau der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien ist das Gebot der Stunde – für wasserbezogene Projekte wohl nur eingeschränkt.
Der vom Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz (BMWK) vorgelegte „Referentenentwurf eines Gesetzes zu Sofortmaßnahmen für einen beschleunigten Ausbau der erneuerbaren Energien und weiteren Maßnahmen im Stromsektor“ (sog. „Oster-Paket des EEG“) vom 4. März 2023 betrifft nicht nur das klassische Energierecht, wie das Erneuerbare-Energien-Gesetz (EEG) und das Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz (KWKG). Er enthält er auch eine Regelung zum Wasserrecht.
Die vorgeschlagene Änderung des § 31 Abs. 2 Wasserhaushaltsgesetz (WHG) hat es in sich.
Hintergrund: Osterpaket des EEG
Der noch nicht innerhalb der Bundesregierung abgestimmte Referentenentwurf enthält ein Artikelgesetz, das neben zahlreichen Änderungen bestehender Gesetze, insbesondere des EEG und des KWKG, mit dem Entwurf des Energie-Umlagen-Gesetzes (EnUG) auch ein neues Gesetz enthält. Bezüglich des EEG sind sowohl Sofortmaßnahmen geplant, die ab dem Tag nach der Verkündigung des Artikelgesetzes gelten sollen (Art. 1), als auch eine umfassende Novelle zum Jahreswechsel (Art. 2 – EEG 2023, siehe Art. 16).
Nach dem Entwurf des EEG 2023 soll die inländische Stromerzeugung bereits im Jahr 2035 nahezu treibhausgasneutral sein, also nahezu vollständig durch erneuerbare Energien erfolgen (§ 1 Abs. 1, siehe auch den neuen § 1 KWKG 2023). Das Artikelgesetz soll
die größte Beschleunigungsnovelle des Erneuerbare-Energien-Gesetzes seit seinem Bestehen
sein.
Besondere Bedeutung der erneuerbaren Energien
Unter der Überschrift „Besondere Bedeutung der erneuerbaren Energien“ soll § 2 EEG künftig Folgendes grundlegend festhalten (Art. 1 des Referentenentwurfs):
Errichtung und Betrieb von Anlagen sowie den dazugehörigen Nebenanlagen liegen im überragenden öffentlichen Interesse und dienen der öffentlichen Sicherheit.
Die Neufassung ist Teil der Regelungen, die am Tag nach der Verkündung des Gesetzes in Kraft treten sollen (Art. 16 Abs. 2 Nr. 1). Ausweislich der Entwurfsbegründung soll der neugefasste § 2 EEG der Beschleunigung des Ausbaus der erneuerbaren Energien „in allen Rechtsbereichen“ dienen.
Diese Neuregelung ist zu begrüßen. Sie wird in Zulassungsverfahren für Erneuerbare-Energien-Projekte vor allem bei Ermessens- und Abwägungsentscheidungen zu berücksichtigen sein. Das bedeutet freilich nicht, dass Erneuerbare-Energien-Projekte stets Vorrang gegenüber anderen Nutzungen oder Schutzgütern haben. Das „überragende“ öffentliche Interesse ist als Steigerung des „besonderen“ öffentlichen Interesses zu verstehen und dementsprechend nach den Anforderungen des in Rede stehenden Zulassungsregimes im Einzelfall zu prüfen, also z.B. hinsichtlich des Immissionsschutzrechts, des Natur- und Artenschutzrechts oder des Wasserrechts.
Änderung der Ausnahmevorschrift des § 31 WHG
Die Neufassung des § 2 EEG soll allerdings im Rahmen der Ausnahmeprüfung des § 31 Abs. 2 WHG ausdrücklich keine Anwendung finden. § 31 Abs. 2 WHG ermöglicht Ausnahmen von den wasserrechtlichen Bewirtschaftungszielen der §§ 27 und 30, 44 und 47 WHG (Verschlechterungsverbot, Verbesserungsgebot, Trendumkehrgebot). Wird bei einem oberirdischen Gewässer der gute ökologische Zustand oder – bei erheblich veränderten Gewässerkörpern – das gute ökologische Potenzial nicht erreicht oder verschlechtert sich sein Zustand infolge eines Vorhabens, verstößt dies unter den kumulativ einzuhaltenden Voraussetzungen des § 31 Abs. 2 WHG nicht gegen die Bewirtschaftungsziele der §§ 27 und 30 WHG. § 31 Abs. 2 WHG gilt für Küstengewässer und das Grundwasser im Grundsatz entsprechend, § 44 Abs. 1, § 47 Abs. 3 Satz 1 WHG. Eine Ausnahme von den Bewirtschaftungszielen setzt insbesondere voraus, dass die Gründe für eine Veränderung der physischen Gewässereigenschaften von „übergeordnetem“ öffentlichem Interesse sind (§ 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 WHG).
Nach Art. 10 des Referentenentwurfs soll in § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 WHG nun folgender Halbsatz angefügt werden:
§ 2 des Erneuerbare-Energien-Gesetz (sic!) findet keine Anwendung.
Die Änderung soll am 1. Januar 2023 in Kraft treten (Art. 16 Abs. 1).
Ausweislich der Entwurfsbegründung soll mit der Ergänzung klargestellt werden, dass die Neuregelung des § 2 EEG „hier nicht zum Tragen kommt“. Maßgeblich hierfür sei,
dass mit Blick auf die komplexen gewässerökologischen Auswirkungen von Veränderungen physischer Gewässereigenschaften bei der Errichtung von Wasserkraftanlagen in Übereinstimmung mit den Vorgaben der Wasserrahmenrichtlinie (Richtlinie 2000/60/EG) das übergeordnete öffentliche Interesse unter maßgeblicher Berücksichtigung der Besonderheiten des jeweiligen Einzelfalls zu bewerten ist.
Wegen der vielfach noch nicht erreichten guten Gewässerzustände und der strengen Auslegung des Verschlechterungsverbots durch den Europäischen Gerichtshof hat die geplante Ergänzung der Ausnahmeregelung in § 31 Abs. 2 WHG erhebliche praktische Bedeutung, insbesondere für Wasserkraftanlagen.
Änderung der Ausnahmeregelung nicht überzeugend
Die vorgesehene Ergänzung des § 31 Abs. 2 WHG ist jedoch aus mehreren Gründen nicht überzeugend:
1. Die vorgesehene Ergänzung ist nicht erforderlich. § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 WHG verlangt, dass die Gründe für eine Veränderung der physischen Gewässereigenschaften von „übergeordnetem“ öffentlichem Interesse sind. Nach dem neugefassten § 2 EEG liegen die Errichtung und der Betrieb von Erneuerbare-Energien-Anlagen im „überragenden“ öffentlichen Interesse. „Übergeordnet“ und „überragend“ meinen nicht dasselbe. Auch ein „überragendes“ öffentliches Interesse kann im Rahmen der Abwägung nach § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 WHG als dem Gewässerschutz „untergeordnet“ zurückstehen. Auch ohne die Neuregelung muss daher nach § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 WHG stets im Rahmen einer Abwägung geprüft werden, ob das öffentliche Interesse den Gewässerschutz ausnahmsweise überwiegt (weil das öffentliche Interesse „übergeordnet“ ist). Der Europäische Gerichtshof hat in seinem Urteil zum Wasserkraftwerk Schwarze Sulm (4. Mai 2016 – C-346/14) festgestellt, dass sich eine Ausnahme nicht nur „in bloß abstrakter Weise auf das übergeordnete öffentliche Interesse“ stützen darf, „dass die Erzeugung erneuerbarer Energien darstellt“, sondern auf einer „detaillierte(n) und spezifische(n) wissenschaftliche(n) Prüfung“ des Vorhabens basieren muss (Rn. 80). Für die – möglicherweise auf einem europarechtswidrigen Verständnis der Ausnahmeregelung beruhende – Neuregelung besteht daher kein Bedarf.
2. Es ist auch nicht nachvollziehbar, warum allein Erneuerbare-Energien-Projekte im Rahmen der Ausnahmeprüfung nach § 31 Abs. 2 WHG anders behandelt werden sollen. Nach dem Wortlaut von § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 WHG (Entwurf) wären hiervon alle Erzeugungsformen aus erneuerbaren Energien betroffen, nicht nur Wasserkraftanlagen, die in der Begründung des Referentenentwurfs ausdrücklich genannt sind. Auch Offshore-Windkraftanlagen und Biogasanlagen würden im Rahmen der wasserrechtlichen Prüfung ausdrücklich nicht von dem geplanten § 2 EEG profitieren, wenn für sie eine Ausnahme von den Bewirtschaftungszielen erforderlich wird. Ein Sachgrund hierfür fehlt – und wird in der Entwurfsbegründung auch nicht aufgeführt.
Mit der Ergänzung würde die überragende Bedeutung von Erneuerbare-Energien-Projekten relativiert. In der Praxis dürfte es sogar zu einer Schlechterstellung von Erneuerbare-Energien-Projekten kommen. Denn der Halbsatz, wonach § 2 EEG bei der Prüfung des § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 WHG keine Anwendung finden soll, indiziert, dass Erneuerbare-Energien-Anlagen, die an den wasserrechtlichen Bewirtschaftungszielen zu messen sind, nicht ohne Weiteres im (überragenden) öffentlichen Interesse stehen. Genehmigungsbehörden – und damit auch Vorhabenträger – müssten im Zulassungsverfahren also erst einmal „gegen“ den neuen Halbsatz argumentieren. Dies geht von der Wertung her in Richtung „Beweislastumkehr“. Es ist aber kein Grund ersichtlich, warum gerade Erneuerbare-Energien-Projekte schlechtergestellt werden sollten.
Dazu kommt, dass gerade die wasserrechtliche Ausnahme in der Praxis bislang nur selten erteilt wird. Aus Zulassungssicht wäre daher jede Hilfestellung sinnvoll– anstatt hier Steine in den Weg zu legen.
3. Darüber hinaus stellt die Entwurfsbegründung allein auf die „Errichtung von Wasserkraftanlagen“ ab, während § 2 EEG alle Erneuerbare-Energien-Projekte als im überragenden öffentlichen Interesse stehend qualifiziert. Das passt nicht zusammen. Gerade die Wasserkraft kann etwa wegen der Auswirkungen durch Staustufen auf die Durchgängigkeit von Gewässern auf Ausnahmen angewiesen sein. Bestehende Wasserkraftanlagen, deren Weiterbetrieb wegen der Befristung wasserrechtlicher Gestattungen in den nächsten Jahren neu zugelassen werden muss, aber auch neu zu errichtende Wasserkraftanlagen und Pumpspeicherkraftwerke dienen wie andere Erneuerbare-Energien-Anlagen der Stromerzeugung und -speicherung und damit dem Klimaschutz und der Versorgungssicherheit. Da – wie bei allen anderen Erneuerbare-Energien-Anlagen – die Einhaltung der jeweiligen fachrechtlichen Vorgaben im Zulassungsverfahren überprüft wird, ist kein sachlicher Grund für eine Differenzierung erkennbar.
4. Wegen der schon jetzt bestehenden Schwierigkeit, in der Praxis eine Ausnahme von den Bewirtschaftungszielen zu erreichen, dürfte die Regelung zudem zu immer ausufernden Vermeidungsmaßnahmen führen, mit denen Verstöße gegen die Bewirtschaftungsziele von vornherein verhindert werden sollen. Solche Maßnahmen sind i.d.R. planungs-, zulassungs- und kostenintensiv, sodass die vorgesehene Ergänzung des § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 WHG auch das dem Referentenentwurf übergeordnete Beschleunigungsziel konterkarieren dürfte.
Fazit: Anpassungsbedarf des Entwurfs, um den Ausbau der erneuerbaren Energien nicht zu gefährden
Für den geplanten Ausbau der erneuerbaren Energien sind massive Anstrengungen erforderlich. Die in Art. 1 vorgesehene Neufassung des § 2 EEG ist daher zu begrüßen. Die Neufassung wird der bezweckten Beschleunigung des Ausbaus der erneuerbaren Energien auch dienen. Dies gilt jedoch nur, wenn die derzeit bestehenden Beschleunigungshindernisse parallel abgebaut werden (siehe unseren Beitrag zur Planungsbeschleunigung sowie das Jahresendmailing 2021 – Energie).
In Zeiten, in denen die wasserrechtlichen Hausaufgaben der Genehmigungsbehörden – und damit auch der Vorhabenträger – immer größer werden, steht die im Referentenentwurf zum EEG 2023 vorgesehene Ergänzung des § 31 Abs. 2 WHG dem Ziel eines massiv beschleunigten Ausbaus der Stromerzeugung aus erneuerbaren Energien entgegen. Sie erschwert die Prüfung des § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 WHG, wonach die Gründe für eine Veränderung der physischen Gewässereigenschaften von „übergeordnetem“ öffentlichem Interesse sein müssen. An einer solchen Abwägung nach § 31 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 WHG führt auch europarechtlich kein Weg vorbei.
Die Zulassungsbehörden – und damit auch die Vorhabenträger – sind in Zulassungsverfahren ohnehin gehalten, die Voraussetzungen einer Ausnahme von den Bewirtschaftungszielen sorgfältig zu prüfen. Art. 10 des Referentenentwurfs ist daher zu streichen. Die Anforderungen an die Qualität der Prüfung bleiben auch so hoch.
In unserer Serie zum Klimaschutz-Sofortprogramm halten wir Sie über die aktuellen Entwicklungen in der nationalen Gesetzgebung zum Klimaschutz auf dem Laufenden. Ein erstes Gesetzgebungspaket soll im Frühjahr 2022 verabschiedet werden, ein zweites Gesetzgebungspaket wird für den Sommer 2022 erwartet.
