Das Bundeskabinett hat am 16. August 2023 den Regierungsentwurf für das Zukunftsfinanzierungsgesetz (ZuFinG) beschlossen.
Der Gesetzesentwurf sieht neben Änderungen im Unternehmensrecht, Steuerrecht und Aufsichtsrecht auch Änderungen im Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) vor. Wir stellen die für offene Immobilienfonds (in Form von Immobilien-Sondervermögen nach §§ 230 ff. KAGB) und Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen nach § 284 KAGB relevanten Änderungen dar.
+++ Update v. 5. Dezember 2023 +++
Investitionen von Immobilien- und Spezial-Fonds in Erneuerbare Energien Anlagen aufgeschoben
Das Zukunftsfinanzierungsgesetz (ZuFinG) wurde am 17. November 2023 durch den Bundestag beschlossen und hat am 24. November 2023 die Zustimmung des Bundesrates erhalten. Die im Gesetzesentwurf noch vorgesehenen Neuerungen für offene Immobilienfonds in Form von Immobilien-Sondervermögen nach §§ 230 ff. KAGB und Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen nach § 284 KAGB wurden – trotz anfänglicher großer Zustimmung – nicht in das nun beschlossene Gesetz übernommen. Damit ist diesen Fonds weiterhin der sichere Erwerb und Betrieb von Erneuerbare Energien Anlagen (EE-Anlagen) auf gesetzlicher Basis nicht möglich.
Es sei beabsichtigt, die Neuerungen im Rahmen des Jahressteuergesetzes 2024 gesamtheitlich, insbesondere mit Blick auf die zur praktischen Umsetzung erforderlichen steuerlichen Regelungen zu regeln. Dabei soll auch die am Markt geforderte Möglichkeit des Erwerbs von EE-Anlagen (auch) über Pacht- oder Erbbaurechte geprüft werden.
Es bleibt abzuwarten, ob die angekündigte gesamtheitliche Umsetzung der Investitionsmöglichkeiten in EE-Anlagen für Immobilien- und Spezialfonds praktikable Lösungsansätze für die im Blogbeitrag aufgeworfenen Problemstellungen mit sich bringt.
+++ Update v. 5. Dezember 2023 +++
Die Änderungen sollen nach der Regierungsbegründung ermöglichen, dass sich diese Fonds durch den Erwerb und Betrieb von Erneuerbare-Energien-Anlagen (sog. EE-Anlagen) an der Energiewende beteiligen. Für Spezial-AIF nach § 284 KAGB besteht im Hinblick auf die praktische Umsetzung aus unserer Sicht allerdings weiterhin steuerlicher Nachholbedarf.
Relevanz für Immobilien-Sondervermögen
Immobilien-Sondervermögen nach §§ 230 ff. KAGB werden neue Investitionsmöglichkeiten eingeräumt.
Erwerb von EE-Anlagen auf Freiflächen künftig möglich
Durch das ZuFinG wird der Katalog erwerbbarer Vermögensgegenstände für ein Immobilien-Sondervermögen in § 231 Abs. 1 KAGB dahingehend erweitert, dass Kapitalverwaltungsgesellschaften für Immobilien-Sondervermögen künftig unbebaute Grundstücke erwerben dürfen, die für die alsbaldige Errichtung von Anlagen zur Erzeugung, zur Umwandlung, zum Transport oder zur Speicherung von Strom, Gas oder Wärme aus erneuerbaren Energien bestimmt und geeignet sind, oder auf denen solche Anlagen zum Zeitpunkt des Erwerbs errichtet werden oder bereits errichtet wurden (vgl. § 231 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3a KAGB n.F.).
Im Ergebnis ermöglicht das ZuFinG damit erstmals die Möglichkeit des Erwerbs von EE-Anlagen auf Freiflächen im Immobilien-Sondervermögen. Zur Wahrung des Immobilienfondscharakters ist der Erwerb auf 15 % des Wertes des Immobilien-Sondervermögens (zum Zeitpunkt des Erwerbs) beschränkt.
Unzulässig bleibt allerdings weiterhin der Erwerb von EE-Anlagen ohne Grundstücksbezug (vgl. Gesetzesbegründung, S. 182/183). Das Immobilien-Sondervermögen muss also unmittelbar oder mittelbar auch ein in § 231 KAGB genannten Grundstücksrecht (z.B. Eigentum oder Erbbaurecht) haben.
Aufdachsolaranlagen und Ladesäulen erwerbbar – Klarstellung durch ZuFinG
Nach bisheriger Gesetzeslage und Verwaltungspraxis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) war zwar argumentierbar, dass Anlagen im Zusammenhang mit der Gewinnung von Erneuerbarer Energie als Bewirtschaftungsgegenstände nach § 231 Abs. 3 KAGB erwerbbar seien, denn solche Anlagen förderten in der Regel die wirtschaftliche Nutzung des Grundstücks (vgl. Zöll in Beckmann/Scholtz/Vollmer, Investment, § 231 Rn.32.). Die Rechtsauffassungen waren diesbezüglich jedoch uneinheitlich (a.A. Winter in Baur/Tappen/Mehrkhah/Behme, Investmentgesetze § 231 Rn.26).
Das ZuFinG schafft durch Ergänzung eines (ii) in § 231 Abs. 3 KAGB dahingehend Rechtssicherheit. Nach § 231 Abs. 3 (ii) KAGB n.F. können Gegenstände, die der Erzeugung, der Umwandlung, dem Transport oder der Speicherung von Energie aus Erneuerbaren Energien im Sinne des § 3 Nr. 21 des Erneuerbare-Energien-Gesetzes dienen, oder für Ladestationen für Elektromobilität erforderlich sind, von Immobilien-Sondervermögen erworben werden. Praktisch relevant ist dies insbesondere für sog. Aufdachsolaranlagen oder auf dem Grundstück befindliche Ladesäulen für Elektrofahrzeuge.
Eigener Betrieb von EE-Anlagen
Künftig dürfen die nach § 231 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3a KAGB n.F. erworbenen EE-Anlagen von der Kapitalverwaltungsgesellschaft für das Immobilien-Sondervermögen auch selbst betrieben werden (vgl. § 231 Abs. 6 KAGB n.F.).
Der Betrieb umfasst ausweislich der Gesetzesbegründung auch den Verkauf von Strom (vgl. Gesetzesbegründung, S. 139). Allerdings bleibt die Reichweite des Verkaufs unklar. So äußert sich der Regierungsentwurf nicht dazu, ob das Immobilien-Sondervermögen den Strom lediglich für den Objektbedarf durch Umlage an die Mieter oder darüber hinaus auch zur Einspeisung ins öffentliche Netz verkaufen darf.
Nach der bisherigen Verwaltungspraxis der BaFin war das Eingehen immobilienatypischer Risiken unzulässig (vgl. BaFin v. 22. Juli 2013, FAQ Eligible Assets, Teil 2 Nr. 8), insoweit war der Betrieb von EE-Anlagen nur in sog. Betreiber-Modellen möglich. Dieses Modell wird – jedenfalls regulatorisch – wohl hinfällig.
Relevanz für Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen
Auch für Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen nach § 284 KAGB verbessert sich die Möglichkeit, an der Energiewende zu partizipieren.
Erwerb und eigener Betrieb von EE-Anlagen möglich
Offenen Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen nach § 284 KAGB wird erstmals der direkte Erwerb von EE-Anlagen ermöglicht. In der Auflistung der erwerbbaren Vermögensgegenstände in § 284 Abs. 2 Nr. 2 KAGB wird mit EE-Anlagen ein gänzlich neues Produkt hinzugefügt (vgl. § 284 Abs. 2 Nr. 2 KAGB lit. k) KAGB n.F.). Durch den Verweis des § 284 Abs. 1 KAGB auf § 231 KAGB wird dem Spezial-AIF der Betrieb von EE-Anlagen ebenfalls ermöglicht.
Indirekter Erwerb von EE-Anlagen über eine Infrastruktur-Projektgesellschaft
Der praktisch relevantere Fall des indirekten Erwerbs dürfte über den Erwerb von Anteilen an einer Infrastruktur-Projektgesellschaft nach § 284 Abs. 2 Nr. 2 h) KAGB i.V.m. § 260b) Abs. 1 Nr. 1 KAGB möglich sein. Die Infrastruktur-Projektgesellschaft umfasst wohl auch EE-Anlage betreibende Gesellschaften (sog. Betriebsgesellschaften) (vgl. Zetzschein: Assmann/Wallach/Zetzsche, KAGB, § 1 Rn. 202), die wiederum EE-Anlagen halten dürfen.
Gesetzgeberischer Nachholbedarf im Steuerrecht
Das ZuFinG sieht explizit keine Anpassungen des Steuerrechts im Zusammenhang mit den erläuterten Änderungen des KAGB vor. Solche erscheinen wünschenswert, um zu verhindern, dass steuerrechtliche Risiken die Nutzung der neu ins KAGB aufgenommenen Anlagemöglichkeiten verhindern.
Das Investmentsteuerrecht folgt unabhängig vom Aufsichtsrecht einer eigenen Systematik und unterteilt Investmentfonds in die Kategorien der steuerlich intransparenten „Investmentfonds“ nach Kapitel 2 des Investmentsteuergesetztes (InvStG) und der steuerlich (teil-)transparenten, sogenannten „Spezial-Investmentfonds“ nach Kapitel 3 InvStG. Die Auswirkungen des ZuFinG unterscheiden sich dabei.
Investmentfonds nach Kap. 2 InvStG profitieren vom ZuFinG
Immobilien-Sondervermögen nach §§ 230 ff. KAGB qualifizieren steuerlich in der Regel als „Investmentfonds“ nach Kapitel 2 InvStG. Hinsichtlich dieser ergibt sich zunächst ein allenfalls geringer investmentsteuerrechtlicher Anpassungsbedarf. Es bestehen keine eigenständigen steuerlichen Erwerbbarkeitsvoraussetzungen, die angepasst werden müssten. Zwar kann der Betrieb der EE-Anlagen nach Auffassung des BMF (vgl. BMF v. 21. Mai 2019, BStBl. I 2019, 527 Rn. 15.17) zu einer sog. „aktiven unternehmerischen Bewirtschaftung“ (§ 15 InvStG) führen. Die dadurch ausgelöste Körperschaftsteuer- und Gewerbesteuerpflicht des Fonds ist indes im Wesentlichen identisch mit der anderer kommerzieller Energieerzeuger und bleibt auf die Einkünfte aus der Energieerzeugung beschränkt. Dies erscheint sachgerecht und wahrt die Wettberwerbsgleichheit.
Kaum Handlungsspielraum für Spezial-Investmentfonds nach Kap. 3 InvStG
Nicht im Retailbereich angesiedelte offene inländische Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen nach § 284 KAGB werden steuerlich häufig als „Spezial-Investmentfonds“ konzipiert. Sie unterliegen steuerrechtlichen Erwerbbarkeitsvoraussetzungen, die eigenständig neben den regulatorischen Erwerbbarkeitsvoraussetzungen erfüllt sein müssen. Ohne Anpassung dieser Voraussetzungen dürften die im KAGB aufgenommenen Möglichkeiten, EE-Anlagen zu erwerben und zu betreiben, von Spezial-Investmentfonds häufig aus steuerlichen Gründen nicht genutzt werden können.
Der Erwerb von Anlagegegenständen, die den steuerlichen Erwerbbarkeitsvoraussetzungen gem. § 26 InvStG nicht entsprechen, kann – im Fall eines wesentlichen Verstoßes – zum steuerlichen Statusverlust führen. Die Folge ist nicht nur der Wechsel des Fonds in den (gerade nicht gewünschten) Status eines intransparenten „Investmentfonds“ nach Kapitel 2 InvStG, sondern auch die Aufdeckung der stillen Reserven auf Fondsebene und Anlegerebene, was zu erheblichen Steuerbelastungen führen kann.
EE-Anlagen sind nicht explizit im Katalog der erwerbbaren Vermögensgegenstände nach § 26 InvStG aufgeführt. Nach dem derzeitigen Wortlaut des § 26 Nr. 4 g) InvStG vermag auch dessen Verweis auf die „Bewirtschaftungsgegenstände“ des § 231 Abs. 3 Var. 1 KAGB trotz der Anpassung des § 231 Abs. 3 KAGB keinen rechtssicheren Erwerbstatbestand schaffen. Denn EE-Anlagen stellen nach dem Wortlaut des § 231 Abs. 3 Var. 1 KAGB n.F. selbst keine Bewirtschaftungsgegenstände dar, sondern stehen als eigenständige Kategorie neben diesen. Ob der Verweis aufgrund der Erweiterung des § 231 Abs. 3 Var. 1 KAGB n.F. nunmehr extensiver zu interpretieren ist und auch die neu eingefügten EE-Anlagen umfassen soll, bleibt unklar.
Selbst wenn hiernach ein Direkterwerb von EE-Anlagen möglich wäre, dürfte deren Betrieb dennoch häufig nach § 26 Nr. 7a InvStG zu einem Statusverlust des Spezial-Investmentfonds mitsamt den geschilderten Konsequenzen führen. Denn Einnahmen aus Freiflächenanlagen dürfen keinesfalls mehr als 5 % der gesamten Einnahmen eines Spezial-Investmentfonds ausmachen. Die erst kürzlich mit dem Jahressteuergesetz 2022 eingeführte Regelung, die für Einnahmen aus der Erneuerbare-Energie-Anlagen eine Grenze von 10 % vorsieht (die künftig nach dem Regierungsentwurf des Wachstumschancengesetzes vom 29. August 2023 auf 20% erhöht werden soll), gilt nur für klassische Mietobjekt-Aufdachanlagen-Konstellationen.
So verbleibt für Spezial-Investmentfonds gemäß § 26 Nr. 4 j) InvStG lediglich die Möglichkeit eines indirekten Erwerbs von EE-Anlagen über zwischengeschaltete „Infrastruktur-Projektgesellschaften“ im Sinne von § 1 Abs. 19 Nr. 23a KAGB, soweit dies dem Spezial-Investmentfonds regulatorisch erlaubt ist. Auch in dieser Konstellation verbleiben jedoch Risiken hinsichtlich einer schädlichen aktiven unternehmerischen Bewirtschaftung, abhängig von der Rechtsform der Infrastruktur-Projektgesellschaft und der Einflussnahme auf deren Geschäftsbetrieb (vgl. BMF v. 21. Mai 2019, BStBl. I 2019, 527 Rn. 15.7, 15.14).
Eine spürbare Erweiterung ihres Handlungsspielraums im Bereich des Erwerbs und Betriebs von EE-Anlagen erfahren Spezial-Investmentfonds nach Kap. 3 InvStG durch das ZuFinG derzeit nicht.
