Das Urteil des BFH vom 27. Februar 2019 (Az.: I R 73/16) stellt eine Neuausrichtung der steuerrechtlichen Behandlung von Forderungsausfällen bei unbesicherten grenzüberschreitenden Konzerndarlehen dar.
Multinationale Konzerne finanzieren ihre Konzerngesellschaften neben Eigenkapital regelmäßig über konzerninterne Darlehen. Abhängig vom konkreten Finanzierungszweck erfolgen die Darlehensfinanzierungen zu unterschiedlichen Konditionen. Neben der Zinshöhe und der Frage nach Sicherheitenbestellung sind insbesondere die Laufzeit, Zinsbindung, Währung, Tilgung und der Rang des Darlehens vertraglich festzulegen.
Konzernfinanzierung und Fremdvergleichsgrundsatz
Bei der konkreten Ausgestaltung können sich die Konzerngesellschaften dabei auf den Grundsatz der Vertragsfreiheit berufen. Insoweit ist es den Vertragsparteien überlassen, wie sie ihre Darlehensverträge gestalten und welche Darlehensbedingungen sie darin vereinbaren. Faktisch wird die zivilrechtliche Vertragsfreiheit jedoch durch den steuerrechtlichen Fremdvergleichsgrundsatz (dealing at arm’s length principle) eingeschränkt. Der Fremdvergleichsgrundsatz verlangt, dass die ausgehandelten Bedingungen, insbesondere Verrechnungspreise, dem entsprechen, was voneinander unabhängige Dritte unter gleichen oder vergleichbaren Verhältnissen vereinbaren.
Gewinnmindernde Teilwertabschreibung auf Konzerndarlehen
Bei wirtschaftlicher Schieflage der darlehensaufnehmenden Konzerngesellschaft kann die darlehensgewährende Konzerngesellschaft die Darlehensforderung bei dauernder Wertminderung auch in der Steuerbilanz gewinnmindernd ausbuchen (Teilwertabschreibung). Allein die Tatsache, dass die Konzernobergesellschaft für einen etwaigen Ausfall von Darlehensverbindlichkeiten von Konzerngesellschaften faktisch einsteht (sog. Konzernrückhalt) und im Regelfall auf eine Besicherung von Konzerndarlehen verzichtet wird, lässt laut Bundesfinanzhof (BFH) keinen Rückschluss auf die Rückzahlung der Darlehensverbindlichkeit durch die Konzerngesellschaft und damit auf die Werthaltigkeit des Rückforderungsanspruchs zu. Der Konzernrückhalt steht einer Teilwertabschreibung daher nicht entgegen.
Korrektur der Gewinnminderung für steuerliche Zwecke?
Damit ist jedoch noch keine Aussage getroffen, ob für steuerliche Zwecke eine Korrektur dieser Gewinnminderung erfolgen muss. Bei konzerninternen Darlehensbeziehungen kommen verschiedene, parallel anwendbare Korrekturnormen in Betracht, etwa (i) bei grenzüberschreitenden Darlehen die Korrektur aufgrund fremdunüblicher Geschäftsbeziehung zum Ausland nach § 1 Abs. 1 AStG, (ii) bei wesentlicher Beteiligung am Darlehensnehmer > 25% die Korrektur von substanzbezogenen Teilwertabschreibungen nach § 8b Abs. 3 S. 4 ff. KStG und (iii) bei Quer- oder Aufwärtsfinanzierung die Korrektur aufgrund einer im Gesellschaftsverhältnis veranlassten verdeckten Gewinnausschüttung nach § 8 Abs. 3 S. 2 KStG.
Besondere Relevanz erhält die Abgrenzung der genannten Korrekturnormen zueinander im Lichte der jüngsten Entwicklungen der BFH-Rechtsprechung (Urteil vom 27.02.2019 – I R 73/16). Demgemäß sind Einkünftekorrekturen nach § 1 Abs. 1 AStG nicht (mehr) abkommensrechtlich durch eine dem Art. 9 Abs. 1 des OECD-Musterabkommens (OECD-MA) vergleichbare Regelung im einschlägigen Doppelbesteuerungsabkommen gesperrt. Für Einkünftekorrekturen nach § 8 Abs. 3 S. 2 KStG sowie nach § 8b Abs. 3 S. 4 ff. KStG ist die Frage der Schranken- bzw. Sperrwirkung des Art. 9 Abs. 1 OECD-MA hingegen noch nicht höchstrichterlich entschieden.
Teilwertabschreibung auf grenzüberschreitende Konzerndarlehen und Sperrwirkung des Art. 9 Abs. 1 OECD-MA
Speziell im Zusammenhang mit Teilwertabschreibungen auf grenzüberschreitende, unbesicherte Konzerndarlehen eines inländischen Gesellschafters an seine ausländische Gesellschaft war lange Zeit strittig, ob Teilwertabschreibungen zu Einkünftekorrekturen nach § 1 Abs. 1 AStG führen.
Dabei vertritt die Finanzverwaltung eine zweistufige Fremdvergleichsprüfung. Danach sind die einem Konzerndarlehen zugrundeliegenden Vertragsbedingungen auf der ersten Stufe auf ihre Fremdüblichkeit dem Grunde nach zu überprüfen; im zweiten Schritt erfolgt eine Fremdüblichkeitsprüfung der Höhe nach. Dem folgend wären nicht werthaltige, grenzüberschreitende, unbesicherte Konzerndarlehen dem Grunde nach fremdunüblich mit der Folge, dass eine in der Steuerbilanz vorgenommene gewinnmindernde Teilwertabschreibung nach § 1 Abs. 1 AStG korrigiert und außerbilanziell hinzugerechnet wird.
Bisherige Rechtsprechung des BFH
Hingegen vertrat der BFH in seiner bisherigen Rechtsprechung (Urteil vom 24.06.2015 – I R 29/14 und vom 17.12.2014 – I R 23/13), in Übereinstimmung mit der herrschenden Literatur, bis vor Kurzem eine einstufige Fremdvergleichsprüfung. Für Zwecke des § 1 Abs. 1 AStG erfolgt eine Prüfung der Fremdüblichkeit lediglich der Höhe nach. Eine Prüfung der Fremdüblichkeit dem Grunde nach scheidet nach dieser Sichtweise aus. Gewinnmindernde Abschreibungen auf nicht werthaltige, grenzüberschreitende Konzerndarlehen wären demgemäß nicht außerbilanziell nach § 1 Abs. 1 AStG zu neutralisieren, da die Sicherheitenbestellung primär keine Vertragsbedingung der Höhe nach betrifft.
Ferner stand einer Korrektur nach § 1 Abs. 1 AStG nach bisheriger BFH-Rechtsprechung bereits die Sperrwirkung von Art. 9 Abs. 1 OECD-MA entgegen. Da Art. 9 Abs. 1 OECD-MA lediglich eine Korrektur des vereinbarten Verrechnungspreises zulasse und der Verrechnungspreisbegriff bei Fremdfinanzierungsleistungen regelmäßig die vereinbarten Zinsen, aber auch jegliche sonstige auf die Finanzierungsleistung entfallende Gebühren (z.B. für die Sicherheitenbestellung) zulasse, unterlägen Korrekturen von substanzbezogenen Teilwertabschreibungen aufgrund fehlender Besicherung der Sperrwirkung des Art. 9 Abs. 1 OECD-MA.
Rechtsprechungsänderung mit Urteil des BFH vom 27. Februar 2019 (Az.: I R 73/16)
Mit Urteil vom 27. Februar 2019 ist der I. Senat des BFH im Rahmen einer Rechtsprechungsänderung von seiner bisherigen Auffassung der steuerlichen Behandlung von Forderungsausfällen bei unbesicherten grenzüberschreitenden Konzerndarlehen abgekehrt. Dies hat erhebliche Auswirkungen auf die Finanzierung ausländischer Tochtergesellschaften durch inländische Gesellschafter. Im Einzelnen:
Vereinfachter Sachverhalt
Der Entscheidung des BFH lag folgender vereinfachter Sachverhalt zugrunde: Eine in Deutschland ansässige Kapitalgesellschaft (M) führte für ihre in Belgien ansässige Tochterkapitalgesellschaft (T), an der sie zu 99,98 % beteiligt ist, ein nicht besichertes Verrechnungskonto (Forderungskonto), das mit 6 % p.a. verzinst wurde.
Nachdem die T in wirtschaftliche Schieflage geraten war, vereinbarten M und T einen Forderungsverzicht gegen Besserungsschein, da zu diesem Zeitpunkt die Forderung auf dem Verrechnungskonto wertlos war. Die Forderung wurde in der Handels- und Steuerbilanz der M gewinnmindernd ausgebucht. Das Finanzamt neutralisierte diese Gewinnminderung für steuerliche Zwecke nach § 1 Abs. 1 AStG. Die hierfür erforderliche Fremdunüblichkeit ergebe sich aus der fehlenden Besicherung der Forderung; darüber hinaus sei auch der Zinssatz unüblich. Das Finanzgericht Düsseldorf (FG) sah die Sache im Einklang mit der bisherigen BFH-Rechtsprechung (s.o. Sperrwirkung des Art. 9 Abs. 1 OECD-MA) und gab der Klage statt. Hiergegen richtete sich die eingelegte Revision.
BFH: Gewinnmindernder Aufwand ist zu korrigieren
Der BFH schloss sich nunmehr der Ansicht der Finanzverwaltung (zweistufige Fremdvergleichsprüfung) an und entschied, dass der gewinnmindernde Aufwand aus dem Forderungsverzicht außerbilanziell nach § 1 Abs. 1 AStG zu neutralisieren sei. Im Wesentlichen befasste sich der BFH in den Entscheidungsgründen mit den folgenden vier Problemkreisen:
1. Steuerrechtliche Anerkennung von fremdunüblichen Darlehen
Zunächst bestätigt der BFH seine bisherige Rechtsprechung, wonach Konzerndarlehen steuerrechtlich als solche anzuerkennen und nicht als (gesellschaftsrechtliche) Einlage zu behandeln sind, wenn anhand der Gesamtheit der objektiven Gegebenheiten von der Überlassung von Kapital auf Zeit ausgegangen werden kann und der Darlehensvertrag durchgeführt sowie das Darlehen zurückgezahlt wird.
2. Korrektur durch § 1 Abs. 1 AStG
Im Weiteren prüfte und bejahte der BFH – entgegen seiner bisherigen Rechtsprechung – die Frage, ob die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 AStG tatbestandlich vorliegen. So sei das Darlehensverhältnis zwischen M und T eine Geschäftsbeziehung i.S.d. § 1 AStG, zu deren Bedingungen die Nichtbesicherung der Darlehensansprüche gehöre. Der Begriff der Bedingung sei zwar gesetzlich nicht definiert, im gewöhnlichen Geschäftsverkehr seien hierzu jedoch üblicherweise auch Vereinbarungen über die zu stellenden Sicherheiten zu rechnen. Der Konzernrückhalt stelle keine fremdübliche Besicherung im Sinne einer aktiven Einstandsverpflichtung dar. Daher weiche die Nichtbesicherung vom Fremdüblichen ab, weil ein fremder Gläubiger die Darlehensgewährung von der Einräumung werthaltiger Sicherungsrechte abhängig gemacht hätte.
3. Änderung der Rechtsprechung: Keine Sperrwirkung gemäß Art. 9 Abs. 1 DBA-Belgien
Weiterhin stellte der BFH – ebenso in Abkehr von seiner bisherigen Rechtsprechung – fest, dass Einkünftekorrekturen nach § 1 Abs. 1 AStG nicht durch das einschlägige Art. 9 DBA-Belgien ausgeschlossen seien. Bei der fehlenden Besicherung handele es sich um zwischen der M und T „vereinbarte Bedingungen“ i.S.d. Art. 9 DBA-Belgien, die vom Fremdüblichen abweichen. Art. 9 Abs. 1 DBA-Belgien sperre bei wortlaut- und normzweckgetreuer Auslegung eine Korrektur nach § 1 Abs. 1 AStG daher nicht. An der bisherigen Rechtsprechung, wonach das Merkmal der Bedingung im Falle der Darlehensgewährung allein auf den vereinbarten Zinssatz beschränkt sei, werde demgemäß nicht mehr festgehalten.
4. Vereinbarkeit mit EU-Recht
Schließlich verstoße die Einkünftekorrektur nach § 1 Abs. 1 AStG auch nicht gegen die unionsrechtliche Niederlassungsfreiheit. Soweit der EuGH in der „Hornbach“-Entscheidung (Urteil vom 31.05.2018 – C-382/16) für die unentgeltliche Übernahme von Garantie- und Patronatszusagen entschieden hat, dass fremdunübliche Bedingungen aus ausländischen Geschäftsbeziehungen durch (i) das wirtschaftliche Eigeninteresse sowie (ii) die Finanzierungsverantwortung der Konzernobergesellschaft an ihren Beteiligungsgesellschaften gerechtfertigt sei und damit einer Berichtigung nach § 1 Abs. 1 AStG entgegenstehen könnten, komme diese Einschränkung vorliegend nicht zum Tragen. Denn nach Auffassung des BFH unterscheidet der EuGH zwischen der Kapitalüberlassung einerseits und dem Abschluss von Geschäften andererseits (beides unter nicht fremdüblichen Bedingungen). Ist die Kapitalüberlassung mit der Ausreichung von Eigenkapital (Kapital soll dauerhaft in das Vermögen der empfangenden Gesellschaft übergehen; Rückzahlung ist nicht beabsichtigt) vergleichbar, kann keine unterschiedliche Behandlung von Einlage und Forderungsausfall (oder -verzicht) erfolgen und mithin nicht auf das Unionsrecht rekurriert werden. Die Korrektur eines Forderungsverzichts auf nichtbesicherte Darlehen sei daher vorliegend im Einklang mit EU-Recht.
Konsequenzen der Entscheidung für die Praxis
Der BFH justiert die steuerrechtliche Anerkennung von Konzerndarlehen zu fremdunüblichen Bedingungen neu und gibt seine bisherige Sichtweise zur Sperrwirkung der Art. 9 Abs. 1 OECD-MA auf. Art. 9 Abs. 1 OECD-MA steht der außerbilanziellen Korrektur einer Teilwertabschreibung durch § 1 Abs. 1 AStG nun nicht (mehr) entgegen. Nach neuer Sichtweise des I. Senats bezieht sich der Fremdvergleich nach Art. 9 Abs. 1 OECD-MA nämlich nicht nur auf die Höhe der Gegenleistung (Zinsen), sondern auch auf weitere Vertragsbedingungen, wie die Vereinbarung (oder Nichtvereinbarung) von Sicherheiten.
Ferner ist der Konzernrückhalt zukünftig kein anerkanntes Sicherungsmittel mehr und kann für Zwecke des Fremdvergleichs nicht bemüht werden. In der Praxis ist davon auszugehen, dass dies auch bei Anwendung der Teilwertkorrektur im Zusammenhang mit der Fremdvergleichsausnahme nach § 8b Abs. 3 S. 6 KStG gilt. Eine Fremdüblichkeit würde folglich nur noch bei einer harten Patronats- oder Bürgschaftserklärung durch eine andere Konzerngesellschaft vorliegen. Insoweit sollte jedoch schon von keiner Teilwertminderung der Darlehensforderung auszugehen sein.
In Zusammenhang mit Wertminderungen von Konzernfinanzierungsdarlehen sind zudem weitere praxisrelevante Fragen ungeklärt.
- Beispielsweise ist für die Einkünftekorrektur nach § 8 Abs. 3 S. 2 KStG sowie nach § 8b Abs. 3 S. 4 ff. KStG die Frage der Sperrwirkung des Art. 9 Abs. 1 OECD-MA noch nicht höchstrichterlich entschieden. Obgleich eine finale Bestätigung noch aussteht und betroffene Steuerbescheide in der Praxis weiterhin offen gehalten werden sollten, ist davon auszugehen, dass auch diese Einkünftekorrekturen nach den vom BFH skizzierten Maßstäben zu messen sind und Art. 9 Abs. 1 OECD-MA, soweit tatbestandlich anwendbar, einer Einkünftekorrektur nicht entgegen steht.
- Ferner bleibt abzuwarten, ob die Finanzverwaltung der Interpretation des BFH betreffend die Hornbach Entscheidung des EuGHs folgt oder weiterhin nur bei sanierungsbedingten Maßnahmen eine Ausnahme von der Anwendbarkeit von § 1 AStG vorsieht. Im Übrigen ist allerdings davon auszugehen, dass eine Einkünftekorrektur – ungeachtet einer möglichen punktuellen Europarechtswidrigkeit von § 1 AStG – gemäß § 8b Abs. 3 S. 4 ff. KStG erfolgen kann, da hiervon gleichermaßen Darlehen an inländische und ausländische Kapitalgesellschaften betroffen sind und insoweit eine europarechtswidrige Diskriminierung daher nicht feststellbar ist.
- Unklar ist weiterhin, ob eine fehlende Besicherung grundsätzlich zur Fremdunüblichkeit führt oder, ob bestimmte Bereichsausnahmen möglich sind. So ist es etwa im Bereich Venture Capital / Seed Investment bei der Finanzierung von jungen innovativen und insbesondere technologieorientierten Unternehmen in der Wachstumsphase üblich, dass bei der Ausreichung von Venture Debt-Finanzierung keine Sicherheiten bestellt werden (dies wird regelmäßig durch eine deutlich höhere Verzinsung kompensiert). Ferner gibt es am Markt auch bereichsunabhängig verstärkt Tendenzen, dass Darlehen ohne Sicherheiten ausgereicht werden, so etwa bei kurzlaufenden Darlehen und bei kleinvolumigen Darlehen bis EUR 100.000 (einschließlich Crowdfunding). Ob eine fehlende Besicherung durch einen entsprechend hohen Zinsaufschlag kompensiert werden kann, ist von der konkreten Situation abhängig und im Einzelfall zu prüfen. Soweit der Darlehensgeber jedoch nachweisen kann, dass eine entsprechende Sondersituation vorliegt, ist u.E. auch bei fehlender Besicherung nicht per se von einer Fremdunüblichkeit auszugehen. Zudem sollte unbestritten sein, dass die Fremdüblichkeit bei nichtvorhandenem sicherungsfähigen Vermögen nicht grundsätzlich ausgeschlossen ist.
Konkretisierung der neuen Rechtsprechungsgrundsätze in anhängigen Verfahren
Der BFH hat angekündigt, in derzeit noch elf anhängigen Verfahren (Az. I R 5/17; I R 19/17; I R 32/17; I R 54/17; I R 51/17; I R 62/17; I R 72/17; I R 81/17; I R 14/18; I R 21/18; I R 34/18), die allesamt grenzüberschreitende Konzerndarlehen betreffen, die neuen Rechtsprechungsgrundsätze zu konkretisieren und (teils) Antworten auf die aufgeworfenen Fragen zu geben. Vor diesem Hintergrund wird die Rechtsprechung des BFH mit Spannung erwartet. Obgleich die Finanzierungskonditionen innerhalb des Konzerns nicht mit den Finanzierungskonditionen von Banken vergleichbar sind, empfiehlt sich, zur Vermeidung von zukünftigen Korrekturen im Zusammenhang mit grenzüberschreitenden Forderungen, neben einer hinreichenden Vertragsdokumentation, die Darlehensbedingungen, insbesondere hinsichtlich der Höhe des Zinses und der Sicherheitenbestellung, banküblich zu gestalten.
