28. April 2011
Jetzt wird's ernst
Vergaberecht

Das Vergaberecht kommt nicht zur Ruhe

Sowohl der europäische wie der nationale Gesetzgeber bleiben aktiv.

Die EU-Kommission führt eine Befragung zur Modernisierung des Vergaberechts durch und in Deutschland wird die Umgestaltung der VOB/A vorangetrieben:

  • Die Europäische Kommission hatte am 27.01.2011ihr Grünbuch über die Modernisierung der europäischen Politik im Bereich des öffentlichen Auftragswesens Wege zu einem effizienteren europäischen Markt für öffentliche Aufträge (KOM(2011) 15 endgültig / COM(2011) 15 final) veröffentlicht und die interessierten Kreise aufgefordert, zu den über 100 Fragen Stellung zu nehmen. Auch CMS ist diesem Aufruf gefolgt. In einer umfangreichen gemeinsamen Stellungnahme  hat sich die Fachgruppen Vergaberecht von CMS Hasche Sigle und CMS Reich-Rohrwig Hainz in Österreich zu den Fragen geäußert. Darin sprechen sich die Vergabepraktiker dafür aus, die Novellierung des europäischen Vergaberechts moderat zu betreiben und sich dabei im Wesentlichen auf Klarstellungen und Korrekturen zu beschränken, ohne das Regelungsgefüge insgesamt umzuwerfen.
  • Auf nationaler Ebene war der Deutsche Vergabe- und Vertragsausschuss für Bauleistungen (DVA) aktiv. Nachdem bereits die Systematik des Abschnitts 2 der VOL/A  von der parallelen Geltung der Basis- und a-Paragrafen auf eine einheitliche EG-Paragrafen-Nummerierung umgestellt wurde, beabsichtigt nunmehr der DVA auch den Abschnitt 2 der VOB/A umzustellen. Mit Stand vom 31.03.2011 hat er eine Entwurfsfassung für die Mitgliederbefragung veröffentlicht.

Die neue Nummerierungssystematik hat den Vorteil, dass eindeutig festgelegt ist, welche Regeln für Vergaben von Aufträgen, die die Schwellenwerte erreichen, gelten und welche nicht. Auslegungsschwierigkeiten z.B. im Hinblick darauf, ob die Basisparagrafen (noch) gelten oder ob mit den a-Paragrafen eine abschließende Regelung getroffen wurde, gehören dann der Vergangenheit an. Zugleich besteht aber die Gefahr, dass sich die Regelungen im oberschwelligen und unterschwelligen Bereich zunehmend auseinanderentwickeln. Diese Rechtszersplitterung, die auf dem Willen beruht, das vielfach verteufelte EU-Vergaberecht von nationalen Vergaben fernzuhalten, ist sachlich oft nicht berechtigt und daher zu hinterfragen.

Bereits mit der a-Paragrafen-Nummerierung war man im Vergaberecht gestalterisch einen Sonderweg gegangen. Auch das nunmehr vorgesehene „EG″-Anhängsel ist wieder einmal eine Besonderheit der Vergabeordnungen. Weshalb es dabei nicht genügen soll, dass die Norm selbst mit dem entsprechenden Zusatz versehen wird, erschließt sich dem Betrachter von außen nicht. Auch ist nicht nachvollziehbar, warum man an der Bezeichnung „EG″ festhält, obwohl sich doch inzwischen herumgesprochen haben sollte, dass die Europäische Gemeinschaft zwischenzeitlich von der Europäische Union abgelöst wurde (Art. 1 Abs. 3 EUV).

Darüber hinaus wird die Revision der VOB/A dazu genutzt, nicht nur umzustellen, sondern auch inhaltlich einzugreifen. Übernommen wurde beispielsweise die Forderung nach der Gesetzestreue der Unternehmen, was auf einer Anpassung an § 97 Abs. 4 GWB beruht und daher noch harmlos ist. In § 3 EG Abs. 1 des Entwurfs soll nunmehr zwischen den Baukonzessionären als Auftraggeber und den sonstigen öffentlichen Auftraggebern unterschieden werden. Baukonzessionäre sollen Bauaufträge im offenen, nicht offenen oder Verhandlungsverfahren vergeben. Es fragt sich, ob damit die Differenzierung nach § 22 EG Abs. 3 und Abs. 4 des Entwurfs zwischen privaten und öffentlichen Baukonzessionären aufgegeben werden soll, was sicherlich nicht sinnvoll sein dürfte. Teilweise wird die Neufassung auch dazu genutzt, Bestimmungen aus dem GWB abzuschreiben, so in § 5 EG Abs. 2 des Entwurfs, der § 97 Abs. 3 GWB entspricht; solche Doppelregelungen, die die Gefahr der Widersprüchlichkeit in sich bergen, sollten vermieden werden.

Mit der Neufassung muss sich der Normgeber entscheiden, welche Basisparagrafen neben den bisherigen a-Paragrafen weiterhin für Vergaben im oberschwelligen Bereich gelten sollen. Dies hat er beispielsweise im Rahmen des § 6 EG des Entwurfs getan, indem er die bisher in § 6 Abs. 3 VOB/A 2009 geregelten Restriktionen zum Eignungsnachweis nicht nur um die Gesetzestreue ergänzt, sondern auch auf sämtliche Vergaben erstreckt. Bisher sieht § 6a Abs. 5 VOB/A 2009 die Geltung dieser Anforderungen nur für Verhandlungsverfahren vor. Teilweise wird zudem die Terminologie der Basisparagrafen beibehalten, obwohl das EU-Recht andere Bezeichnungen nahelegt, so z.B. in § 17 EG des Entwurfs, wo noch von der Ausschreibung, nicht vom offenen und nichtoffenen Verfahren die Rede ist.

Inwieweit die Umstellung darüber hinaus zu materiellen Änderungen führt, bedarf der genaueren Prüfung. Diese erste Durchsicht zeigt aber, dass die vorgesehenen Änderungen weitergehende Konsequenzen haben können, als es vordergründig scheint.

Tags: Bauauftrag Baukonzession DVA EU Europäische Kommission Green Paper Green Paper on the modernisation of EU public procurement policy towards a more efficient European Procurement Market Grünbuch Vergabe VOB/A VOL/A


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