6. März 2013
Basel - ein guter Ort für Beurkundungen?
Gesellschaftsrecht / M&A

Die Tücken der Gesellschafterliste: Was dürfen Schweizer Notare?

In der Schweiz ist nicht alles teurer als in Deutschland – die Honorare für Notare sind oft deutlich günstiger. Daher ließen deutsche Unternehmen M&A-Transaktionen, namentlich die Übertragung von Geschäftsanteilen an einer deutschen GmbH, gern durch Notare in Basel/Schweiz beurkunden. Seit dem Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), das am 01.11.2008 in Kraft trat, herrschte allerdings Unsicherheit: Kann ein ausländischer Notar die neue Gesellschafterliste zum Handelsregister einreichen, die den Käufer als neuen Gesellschafter der GmbH legitimiert? Ist die neue Gesellschafterliste nicht im Handelsregister aufgenommen, kann der neue Gesellschafter nicht wirksam handeln. Seit dem aktuellen Beschluss des OLG München gibt es auf diese Frage zwei verschiedene Antworten.

Einig sind sich die Gerichte in diesem Punkt: Ein ausländischer Notar ist nicht nach § 40 Abs. 2 GmbH verpflichtet, eine Gesellschafterliste einzureichen, wenn er an einer Beurkundung mitgewirkt hat. Der deutsche Gesetzgeber kann einem ausländischen Notar keine gesetzliche Verpflichtung auferlegen. Aber: Ist der ausländische Notar berechtigt? Muss das Registergericht eine Liste annehmen, wenn der ausländische Notar sie einreicht? Wenn nicht, wer soll anstelle des ausländischen beurkundenden Notars die Liste einreichen? Das ist umstritten. Bislang hatten das OLG Düsseldorf (wir berichteten) und aktuell das OLG München Gelegenheit, über diese Frage zu entscheiden. Die Antworten der beiden Gerichte fallen höchst unterschiedlich aus.

Zwei Gerichte, zwei Meinungen

Das OLG Düsseldorf sagt: „Ja, der ausländische Notar kann die Liste einreichen″ (3 Wx 236/10, Beschluss vom 02.03.2011). Nach Ansicht des OLG Düsseldorf gilt auch nach dem MoMiG: Auslandsbeurkundungen sind dann wirksam, wenn die ausländische Beurkundung der deutschen gleichwertig ist. Notare im Kanton Basel werden als gleichwertig anerkannt. Wenn der Notar in Basel aber wirksam beurkunden kann, muss er auch berechtigt sein, die neue Gesellschafterliste nach § 40 Abs. 2 GmbHG einzureichen.

Das OLG München ist anderer Auffassung. Mit Beschluss vom 06.02.2013 (31 Wx 8/13) hat es entschieden, dass das Registergericht eine von einem ausländischen Notar unterzeichnete Gesellschafterliste zurückweisen kann. Der deutsche Gesetzgeber könne einem ausländischen Notar keine gesetzliche Verpflichtung auferlegen. Wenn also der Notar nicht nach § 40 Abs. 2 GmbHG verpflichtet ist, bleibt es bei der grundsätzlichen Zuständigkeit nach § 40 Abs. 1 GmbHG. Die Geschäftsführer müssen die Liste einreichen.

Die Argumente liegen damit auf dem Tisch. Das OLG München hat den Weg freigemacht für eine Entscheidung durch den BGH. Bis dahin bleibt die Frage offen: Wer ist zuständig für die Einreichung der Gesellschafterliste zum Handelsregister? Die Geschäftsführer, der ausländische Notar, der die Beurkundung vornimmt, oder nur ein deutscher Notar?

Tags: Auslandsbeurkundung Basel Beurkundung Gesellschafterliste Oberlandesgerichte Rechtsprechung

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