6. Dezember 2018
AÜG Offenlegungspflicht Konkretisierungspflicht Altvertrag
Arbeitsrecht

AÜG-Reform 2017: Keine Geltung der Offenlegungs- und Konkretisierungspflicht für „Altverträge″?!

ArbG Mainz: Die neu in das AÜG implementierten Offenlegungs- und Konkretisierungspflichten nach § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG erfassen keine "Altverträge".

Bekanntermaßen hat der Gesetzgeber mit Wirkung zum 1. April 2017 das AÜG reformiert. U.a. wurde eine Offenlegungs- und eine Konkretisierungspflicht (§ 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG) eingeführt. Danach

haben Verleiher und Entleiher die Überlassung von Leiharbeitnehmern in ihrem Vertrag ausdrücklich als Arbeitnehmerüberlassung zu bezeichnen, bevor sie den Leiharbeitnehmer überlassen oder tätig werden lassen. Vor der Überlassung haben sie die Person des Leiharbeitnehmers unter Bezugnahme auf diesen Vertrag zu konkretisieren.

Wird gegen diese Pflichten verstoßen, wird zwischen dem Kunden und dem überlassenen Arbeitnehmer ohne oder sogar gegen den Willen der Beteiligten ein Arbeitsverhältnis fingiert (§§ 9 Abs. 1 Nr. 1a, 10 Abs. 1 S. 1 AÜG).

Ziel des Gesetzgebers ist dabei, missbräuchliche Gestaltungen des Fremdpersonaleinsatzes in Form der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung zu vermeiden (vgl. BT-Drucks. 18/9232, S. 2, 19).  Die neuen gesetzlichen Pflichten sollen insbesondere die sog. Fallschirmlösung ausschließen (vgl. BAG, Urteil v. 12. Juli 2016 – 9 AZR 352/15, BB 2016, 1715; dazu: Bissels, DB 2017, 246 ff.), nach der – mehr oder weniger – gefahrlos vor der AÜG-Reform 2017 ein Scheinwerk-/Scheindienstvertrag abgeschlossen und durchgeführt werden konnte, da sich die Parteien zur Legitimation der de facto durchgeführten (verdeckten) Arbeitnehmerüberlassung auf die vorsorglich eingeholte Erlaubnis gem. § 1 AÜG berufen konnten.

Viele Fragen rund um die Offenlegungs- und Konkretisierungspflichten ungeklärt

Aufgrund der „Neuartigkeit″ der Offenlegungs- und Konkretisierungspflicht sind – insoweit wenig überraschend – noch zahlreiche Rechtsfragen in Zusammenhang mit der Anwendung offen und von der Rechtsprechung bislang nicht abschließend geklärt (vgl. dazu: Bissels, NZA 2017, 214 ff.; Bissels/Falter, ArbR 2017, 34). Unklar ist dabei insbesondere, ob die Offenlegungs- und Konkretisierungspflicht auch für „Altverträge″ gilt, die vor dem 1. April 2017 abgeschlossen und durchgeführt und unter Verstoß gegen § 1 Abs. 1 S. 5 oder 6 AÜG nach diesem Datum fortgesetzt wurden. Das ArbG Mainz hat die Anwendung von § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG für diesem Fall ausdrücklich abgelehnt (Urt. v. 28. Mai 2018 – 3 Ca 111/18).

ArbG Mainz: Offenlegungs- und Konkretisierungspflichten nicht bei Altverträgen

Die als „Bezirksleiterin im Projekt XYZ″ für den Außendienst eingestellte Klägerin wurde auf Grundlage eines zwischen ihrem Vertragsarbeitgeber A, der über eine Erlaubnis nach § 1 AÜG verfügt, und dessen Kunden B geschlossenen Werkvertrags in der Zeit vom 7. Januar 2015 bis zum 29. Mai 2017 für A tätig. Im Anschluss führte die Klägerin gegen den Vertragsarbeitgeber ein Kündigungsschutzverfahren, das mit einem Vergleich am 8. Februar 2018 endete. In diesem verständigten sich die Parteien auf die Fortführung des Arbeitsverhältnisses. Mit der am 22. Januar 2018 erhobenen Klage machte die Mitarbeiterin gegenüber B geltend, dass ein Arbeitsverhältnis fingiert worden sei. Die Klägerin sei bei der B im Rahmen einer verdeckten Arbeitnehmerüberlassung weisungsgebunden in deren Betriebsorganisation eingesetzt worden.

Das ArbG Mainz hat die Klage abgewiesen. Zwischen der Klägerin und der Beklagten bestehe kein vertraglich begründetes Arbeitsverhältnis. Ein Vertragsschluss zwischen den beteiligten Parteien sei unstreitig nicht erfolgt.

Keine Fiktion nach § 10 Abs. 1 i.V.m. § 9 Abs. 1 Nr. 1 oder 1a AÜG

Ein Arbeitsverhältnis sei auch nicht durch gesetzliche Fiktion gem. § 10 Abs. 1 i.V.m. § 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG entstanden. Dies gelte unabhängig von der zwischen den Parteien umstrittenen Frage, ob ein werkvertraglicher Einsatz erfolgt sei oder ob angesichts einer etwaigen Weisungsgebundenheit gegenüber der Beklagten eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung vorgelegen habe. Selbst wenn die Klägerin schlüssig vorgetragen und bewiesen hätte, dass ihr gegenüber Weisungen durch die Beklagte erteilt worden wären und sie in deren Arbeitsorganisation eingebunden gewesen wäre, könne das Vorliegen eines Arbeitsverhältnisses im Verhältnis zu B nicht aufgrund von § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG festgestellt werden.

§ 10 Abs. 1 S. 1 AÜG fingiere das Zustandekommen eines Arbeitsverhältnisses bei Fehlen einer Erlaubnis des Verleihers zur Arbeitnehmerüberlassung. Nach dieser Vorschrift gilt ein Arbeitsverhältnis zwischen Entleiher und Zeitarbeitnehmer zu dem zwischen dem Entleiher und dem Verleiher für den Beginn der Tätigkeit vorgesehenen Zeitpunkt als zustande gekommen, wenn der Vertrag zwischen Verleiher und Zeitarbeitnehmer nach § 9 Nr. 1 AÜG unwirksam ist. Danach sind Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Zeitarbeitnehmern unwirksam, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis hat. Vorliegend könne die Fiktion des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG jedoch nicht auf die fehlende Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung gestützt werden, da die Erlaubnis vorsorglich beantragt und B unstreitig erteilt worden sei.

Die Klage habe auch unter Berufung auf § 10 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG keinen Erfolg. Danach sind Arbeitsverträge zwischen Verleihern und Zeitarbeitnehmern unwirksam, wenn die Arbeitnehmerüberlassung entgegen § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG die Arbeitnehmerüberlassung nicht ausdrücklich als solche bezeichnet und die Person des Zeitarbeitnehmers nicht konkretisiert worden ist. In vorliegendem Fall falle der Beginn der Überlassung (hier: ab 7. Januar 2015) unstreitig auf einen Zeitpunkt vor Geltung des AÜG n.F. (hier: ab 1. April 2017) und damit auf einen Zeitpunkt, zu dem eine Verpflichtung, wie sie nunmehr durch § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG normiert werde, nicht bestanden habe. Hierauf beziehe sich § 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG und hierüber die Rechtsfolgenanordnung des § 10 Abs. 1 S. 1 AÜG. Auch wenn dort der Beginn der Überlassung nicht ausdrücklich bezeichnet sei, verwende doch die Vorschrift unter Hinweis auf die Verpflichtung nach § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG und die sprachliche Fassung „bezeichnet und (…) konkretisiert worden ist″ den Hinweis auf den Zeitpunkt, auf welchen sich die Pflicht, die verletzt worden sein müsse, beziehe. Dass sich die Verpflichtung auf diesen Zeitpunkt zu beziehen habe, werde auch durch die Einschränkung des § 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG deutlich, der wie folgt laute:

Es sei denn, der Arbeitnehmer erklärt schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem Zwischenverleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält.

Dieser Passus knüpfe ebenfalls an den Beginn der Überlassung an. Auch in den Gesetzesmaterialien werde darauf hingewiesen, dass der Gesetzgeber mit der Einführung einer neuen Informationspflicht dem Verleiher vor Beginn der Überlassung die Verpflichtung zur Konkretisierung unter Bezugnahme auf den Überlassungsvertrag aufgebe (vgl. BT-Drucks. 18/9232 zu Nr. 4.2 lit. a).

Rückwirkung vom Gesetzgeber nicht vorgesehen

Eine Rückwirkung ordne das „Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze″ vom 21. Februar 2017 nicht an. Vielmehr verweise die Klägerseite zu Recht auf die Übergangsvorschrift gem. § 19 Abs. 2 AÜG, die ausschließlich eine Regelung zur Berechnung von Überlassungszeiten vor dem 1. April 2017 enthalte. Dies sei erforderlich gewesen, da die Pflichtverletzung nach § 9 AÜG im Falle der Überschreitung der Überlassungshöchstdauer erst nachträglich, d.h. nach dem 1. April 2017, eintrete, während die neu eingeführten Pflichten gem. § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG die Arbeitgeberseite vor Beginn der Überlassung träfen und eine Rückwirkung bereits mangels ausdrücklicher Anordnung nicht in Frage komme. Aus dem Inhalt der Regelung werde deutlich, dass der Gesetzgeber Überlassungszeiten vor der Gesetzesänderung nicht habe berücksichtigen wollen. Er habe auch keine Rückwirkung der Vorschrift angeordnet. Dies würde auch verfassungsrechtlichen Bedenken begegnen. Das Rechtsstaatsprinzip setze der Befugnis des Gesetzgebers, den Eintritt nachteiliger Rechtsfolgen auf einen Zeitraum vor Verkündung des Gesetzes zu erstrecken, enge Grenzen. Dies bedürfe aber keiner näheren Ausführung, da eine solche Rückwirkung durch das Gesetz vom 21. Februar 2017 nicht erfolgt sei.

Vor diesem Hintergrund komme es auf den Einwand der Beklagten, ein fingiertes Arbeitsverhältnis könne selbst für den Fall, dass die Klägerin die Voraussetzung der Arbeitnehmerüberlassung schlüssig vorgetragen habe, nur befristet in Betracht kommen, nicht an (vgl. § 10 Abs. 1 S. 2 AÜG i.V.m. der Tatsache, dass der Projekteinsatz der Klägerin bis zum 30. Mai 2017 unstreitig befristet gewesen sei und diese die Einhaltung der Klagefrist nach § 17 TzBfG versäumt hätte).

Zudem müsse nicht abschließend über die von der Beklagten gleichsam angeführte Verwirkung bzw. den Einwand des widersprüchlichen Verhaltens entschieden werden. In der Tat widerspreche es sich, in einem Verfahren gegen A durch den Abschluss eines Vergleichs die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses durchzusetzen und im hiesigen Verfahren die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten zu behaupten, bei welcher die Unwirksamkeit des Vertrages zwischen A und der Klägerin Teil der Voraussetzung für diese Fiktion sei. Diese Widersprüchlichkeit habe die Klägerin auch nicht ausräumen können.

Bundesagentur für Arbeit will Offenlegungs- und Konkretisierungspflichten auch bei „Altverträgen″ anwenden

Die vom ArbG Mainz vertretene Ansicht ist überzeugend, freilich aber nicht unumstritten. Die Bundesagentur für Arbeit (BA) ist der Auffassung, dass § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG auch auf „Altverträge″ uneingeschränkt anzuwenden sein soll – dies vor dem Hintergrund, dass die Überlassung nicht als punktuelles Ereignis, sondern als fortgesetzter Vorgang zu qualifizieren sei (FW AÜG § 1 Ziff. 1.1.6.7 Abs. 3, S. 20 f.).

Richtigerweise stellt das Gesetz mit Blick auf den Zeitpunkt der Offenlegung und Konkretisierung nach dessen Wortlaut darauf ab, dass es auf den Beginn der Überlassung und damit den beginnenden Einsatz des Zeitarbeitnehmers ankommt. Dafür spricht insbesondere die gesetzliche Regelung zur sog. Festhaltenserklärung nach § 9 Abs. 1 Nr. 1a AÜG, die

bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt

vom Zeitarbeitnehmer abgegeben worden sein muss. Dabei kann es ersichtlich aber nur auf den Zeitpunkt der erstmaligen Überlassung ankommen. Auch die Gesetzesbegründung spricht für eine solche Auslegung (vgl. BT-Drucks. 18/9232, S. 17 Ziff. 4.2 lit. a). Eine Rückwirkung von § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG ist zudem in der gesetzlichen Übergangsregelung nach § 19 Abs. 1 AÜG nicht vorgesehen; gegen eine solche bestünden erhebliche verfassungsrechtliche Bedenken (so: Urban-Crell/Germakowski/Bissels/Hurst, AÜG, § 1 Rn. 294; a.A. Scharff, BB 2018, 1143).

Fazit: Fallschirmlösung hat auch nach dem 1. April 2017 noch einen Anwendungsbereich

Aus der (inzwischen rechtskräftigen) Entscheidung des ArbG Mainz lässt sich ableiten, dass die sog. Fallschirmlösung auch nach dem 1. April 2017 noch einen Anwendungsbereich hat. Eine vorsorglich eingeholte Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis schließt weiterhin die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Kunden aus, wenn der Einsatz auf einem vor dem 1. April abgeschlossenen Vertrag basiert, der vor diesem Datum bereits durchgeführt und nach diesem Datum z.B. unter Verstoß gegen die Konkretisierungspflicht gem. § 1 Abs. 1 S. 6 AÜG fortgesetzt worden ist. Zudem kann die BA gegenüber dem Personaldienstleister aufgrund der offenen Frage nach der Rückwirkung kaum erlaubnisrechtliche Sanktionen verhängen; Bußgelder gegen das Zeitarbeitsunternehmen und den Kunden (immerhin bis zu EUR 30.000,00) dürften zumindest mangels eines Verschuldens nicht in Betracht kommen (§ 16 Abs. 1 Nr. 1c, 1d, Abs. 2 AÜG).

Vor dem Hintergrund, dass die BA in deren Weisungen zum AÜG jedoch eine vom ArbG Mainz abweichende Ansicht vertritt, ist nicht auszuschließen, dass Konflikte und daran anknüpfende Rechtsstreitigkeiten entstehen können. Mangels einer höchstrichterlichen Klärung der Frage zur Rückwirkung von § 1 Abs. 1 S. 5, 6 AÜG bestehen daher bis auf weiteres Rechtsrisiken, die durch eine „saubere″ Anwendung und Umsetzung der Offenlegungs- und Konkretisierungspflichten tunlichst vermieden werden sollten.

Weitere Einzelheiten dazu entnehmen Sie dabei bitte der November-Ausgabe des „Infobriefs Zeitarbeit″, in dem wir jeden Monat über aktuelle Entwicklungen in Zusammenhang mit dem Einsatz von Fremdpersonal informieren. Sollten Sie Interesse haben, diesen kostenfrei zu beziehen, schreiben Sie uns bitte eine kurze E-Mail (alexander.bissels@cms-hs.com oder kira.falter@cms-hs.com).

Tags: Altvertrag AÜG Konkretisierungspflicht Offenlegungspflicht

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