Dagegen ist die nähere Darlegung zur Existenz des Christkinds ein Kinderspiel: Die Neufassung von § 3 BetrVG durch das Betriebsverfassungsreformgesetz hat zur Erleichterung betrieblicher Restrukturierungen zur Verbesserung der Mitbestimmungsstrukturen ein zuvor unbekanntes Wesen in das Betriebsverfassungsrecht eingeführt, nämlichen den „fiktiven Betrieb″. Gemäß § 3 Abs. 5 S.1 BetrVG gelten nämlich nach § 3 Abs. 1 BetrVG durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung geschaffene Organisationseinheiten als Betrieb im Sinne des BetrVG. Durch Vereinbarung wird also – abweichend von den „echten“ Betriebsstrukturen – ein Betrieb fingiert.
Er wird „künstlich“ über die existierenden Betriebe „gelegt“ und fasst diese entweder fiktiv zusammen oder fingiert deren Spaltung. Welche Folgen die Gründung eines derartigen fiktiven Betriebs hat, erläutert das Gesetz leider nicht. Aber die Rechtsprechung macht bei der Klärung dieser Frage laufend Fortschritte. So hat das BAG vor kurzem (Beschluss v. 7.6.2011 – 1 ABR 110/09) noch einmal klargestellt, wie sich die Zusammenfassung mehrerer realer Betriebe durch Vereinbarung zu einem einzigen fiktiven Betrieb auf die in den „echten“ Betrieben zuvor abgeschlossenen Betriebsvereinbarungen auswirkt. Die Antwort lautet: gar nicht. Warum? Weil mit einer fingierten Zusammenfassung kraft Vereinbarung nicht notwendig tatsächliche Veränderungen der bisherigen Betriebsorganisation einhergehen:
Wenn der Arbeitgeber den Abschluss der Vereinbarung nach § 3 BetrVG nicht zum Anlass nimmt, durch zusätzliche Maßnahmen die bisherige Organisations- und Leitungsstruktur der betroffenen Betriebe tatsächlich zu verändern, bleiben die bisherigen „echten“ Betriebe als organisatorisch getrennte Teileinheiten des fiktiven Betriebs nach § 3 Abs. 5 BetrVG bestehen. Dass in ihnen nach der ersten Betriebsratswahl im fiktiven Betrieb keine eigenständigen Betriebsräte mehr bestehen, spielt keine Rolle. Vielmehr hat der Fortbestand der Ursprungsbetriebe als organisatorisch abgegrenzte Teileinheiten des fiktiven Betriebs zur Folge, dass die in ihnen bislang geltenden Betriebsvereinbarungen im fiktiven Betrieb normativ fortwirken. Die Geltung der jeweiligen Betriebsvereinbarung ist jedoch jeweils auf den Betriebsteil des fiktiven Betriebs beschränkt, der dem ehemaligen echten Betrieb entspricht, für den sie abgeschlossen wurde.
Für die betriebliche Praxis folgt daraus, dass die Beendigung (unliebsamer) Betriebsvereinbarungen nicht einfach durch die Vereinbarung eines fiktiven Betriebs bewirkt werden kann. Vielmehr müssen zusätzlich tatsächliche Veränderungen der bisherigen Betriebsorganisation herbeigeführt werden. Das bedeutet, dass der Betriebsaufbau, insbesondere hinsichtlich Zuständigkeiten und Verantwortung, umgestaltet werden muss.
Aus Arbeitgebersicht vermieden werden sollte dabei eine „grundlegende“ Änderung. Denn sie würde als Betriebsänderung i. S. d. § 111 BetrVG gelten (§ 111 S. 3 Nr. 4 BetrVG) und daher interessenausgleichs-, ggf. sozialplanpflichtig sein. „Grundlegend“ ist eine Änderung, wenn sie sich auf den Betriebsablauf in erheblicher Weise auswirkt, d. h. einschneidende Auswirkungen auf ihn, die Arbeitsweise oder die Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer hat (BAG v. 18.3.2008 – 1 ABR 77/06). Nur dann ist nämlich die im BetrVG vorgenommene Bewertung gerechtfertigt, dass die Änderung wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile von ihr zur Folge hat.
Nicht nur dieses Spannungsfeld, sondern auch die fehlende gesetzliche Regelung der Folgen betriebs- und/oder unternehmensinterner Restrukturierungen machen es für die Praxis schwierig, eine effektive Beendigung von Betriebsvereinbarungen durch Reorganisationsmaßnahmen zu bewirken, zumal nicht alle Fallkonstellationen von der Rechtsprechung geklärt sind. Das Meinungsfeld in der Literatur reicht dabei von einer Nachwirkung der beendeten Betriebsvereinbarung kraft Gesetzes bis zu einer Überführung der beendeten Betriebsvereinbarung in das Arbeitsverhältnis der betroffenen Mitarbeiter (analog § 613 a BGB). Um hier unliebsame „Überraschungen“ zu vermeiden, ist – wie so oft – eine zielgerichtete strategische Planung im Vorfeld von Veränderungsmaßnahmen unerlässlich.
Neben diesen nur teilweise geklärten „Nahwirkungen“ der Gründung eines fiktiven Betriebs sind eine Reihe von „Fernwirkungen“ zu berücksichtigen, die erfahrungsgemäß oft übersehen werden. Auch das kann zu unliebsamen Überraschungen führen. Mit der vom Gesetzeswortlaut nahegelegten Annahme, die Fiktionswirkung des § 3 Abs. 5 BetrVG beschränke sich ja „nur“ auf das BetrVG, springt man nämlich zu kurz. Der Gesetzgeber hat den Betrieb im Sinne des BetrVG zum Bezugsobjekt aller mitbestimmungsrelevanten Regelungen gemacht. Soweit im MitbestG, DrittelBG, SprAuG, InvG etc. der Betrieb den maßgeblichen Anknüpfungspunkt bildet, ist dies bei Abschluss einer Vereinbarung nach § 3 BetrVG der durch die Vereinbarung gebildete fiktive Betrieb. Das gilt nicht nur für die betriebliche Mitbestimmung durch Betriebsrat und Sprecherausschuss, sondern auch für die unternehmerische Mitbestimmung durch Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat. Auch im Rahmen europäischer Mitbestimmungsregelungen (SEBG, SCEBG, MgVG) ist, soweit der Betrieb nach dem BetrVG das Regelungsobjekt bildet, ist der durch Vereinbarung gebildete fiktive Betrieb maßgeblich.
Auch wenn bereits diese „Fernwirkungen“ sich als „Dealbreaker“ erweisen oder vermeintliche Restrukturierungserfolge erheblich relativieren können, (z. B. wenn der Abschluss einer Vereinbarung nach § 3 BetrVG bewirkt, dass in den an ihr beteiligten Unternehmen erstmals ein mitbestimmter Aufsichtsrat gebildet werden muss) müssen immerhin „nur“ sie berücksichtigt werden. Denn Regelungen ohne Mitbestimmungscharakter meinen, wenn sie an den „Betrieb“ anknüpfen, nicht den fiktiven Betrieb. Dies gilt z. B. im Zusammenhang mit Betriebsübergängen (§ 613 a BGB), in Kündigungsfragen (§§ 1 ff. KSchG – Ausnahmen gelten für § 15 KSchG) und im Zusammenhang mit Überlassung von Arbeitnehmern (AÜG).
