Die Einschaltung ausländischer Agenturen zur Abwicklung des Arbeitsverhältnisses mit Arbeitnehmern im Ausland kann als Gestaltungsoption interessant sein.
Die Beschäftigung von Arbeitnehmern im Ausland stellt Arbeitgeber in der Regel vor nicht unerhebliche rechtliche und administrative Herausforderungen. Gerade in den Fällen, in denen Arbeitgeber im Ausland lokal nicht durch eine eigene Gesellschaft vertreten sind, ist die Einstellung und Beschäftigung von ausländischen Arbeitnehmern mit besonderen Hürden verbunden.
Hoher Aufwand bei Beschäftigung von Arbeitnehmern im Ausland
Der Arbeitgeber hat die u.a. lokalen arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Regelungen zu beachten und für eine ordnungsgemäße Abwicklung des Arbeitsverhältnisses, wozu auch die Gehaltsabrechnung gehört, zu sorgen. Dieser administrative Aufwand ist nicht zuletzt auch mit verhältnismäßig hohen Kosten verbunden. Aufgrund der Corona-Pandemie existiert aber verstärkt den Wunsch von Arbeitnehmern, auch aus dem Ausland heraus für den Arbeitgeber tätig zu werden.
„Employer of Record″ als Lösung
Abhilfe versprechen hier diverse Agenturen mit dem sog. „Employer of Record″-Service.
Dabei wird eine externe Agentur damit beauftragt, den Arbeitnehmer über eine agentureigene lokale Gesellschaft im Ausland einzustellen. Die Agentur stellt dabei die rechtskonforme Beschäftigung im Ausland sicher und übernimmt als Vertragsarbeitgeber sämtliche Vertragsangelegenheiten, wie etwa die Abwicklung der Gehaltsabrechnung. Die Agentur stellt sodann „ihren Arbeitnehmer″ dem Kunden wie bei einer Arbeitnehmerüberlassung zur Verfügung. Der Kunde unterhält das Arbeitsverhältnis inhaltlich und trifft alle relevanten Entscheidungen.
Deutsches AÜG und SGB IV stehen dem Geschäftsmodell wohl nicht entgegen
Der „Employer of Record″-Service verstößt dabei wohl auch nicht gegen das AÜG oder das SGB IV. Sowohl das AÜG als auch das SGB IV beruhen auf dem Territorialitätsprinzip, d.h. der Geltungsbereich der Gesetze erstreckt sich auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland. Es muss somit ein Lebenssachverhalt vorliegen, der einen Bezug zum deutschen Staatsgebiet (Inlandsbezug) aufweist. Fehlt es an einem erforderlichen Inlandsbezug, weil die eingesetzten Arbeitnehmer der Agentur ausschließlich im Ausland tätig sind, liegt keine dem deutschen Recht unterfallende Arbeitnehmerüberlassung vor, auch wenn der Arbeitnehmer den Weisungen des in Deutschland ansässigen Kunden unterworfen und in dessen betriebliche Strukturen eingegliedert ist. Die allenfalls „virtuelle″ Eingliederung in den deutschen Kundenbetrieb ist für die Annahme eines hinreichenden Inlandsbezuges nicht ausreichend. Würde man dies anders bewerten, würde das AÜG in einer globalisierten Welt keinen hinreichend abgrenzbaren Anwendungsbereich mehr haben. Rechtsprechung zu konkret dieser Frage gibt es bislang aber nicht.
Geschäftsmodell bislang auch nicht im Fokus der Prüfbehörden
Der „Employer of Record″-Service steht bislang auch nicht im Fokus der Prüfbehörden. So prüft die Deutsche Rentenversicherung Bund aus praktischer Erfahrung in der Regel keine Fälle, in denen Arbeitskräfte ausschließlich im Ausland tätig werden.
Das Risiko einer Prüfung könnte sich jedoch erhöhen, wenn das Geschäftsmodell des „Employer of Record″ vermehrt genutzt wird und bei den Prüfbehörden der Eindruck einer „Umgehung″ entsteht, sofern der Service als Vehikel zur Beschäftigung von ausländischen Arbeitnehmern genutzt wird, um die strengen deutschen arbeitsrechtlichen Vorgaben „auszuhebeln″. Dies gilt insbesondere, wenn heutige Arbeitnehmer des Kunden zukünftig über eine externe Agenturgesellschaft im Rahmen des „Employer of Record″-Services beschäftigt werden sollen und ein „Drehtüreffekt″ entsteht.
„Employer of Record″ auch nach lokalem Recht prüfen
Um dieses Risiko zu reduzieren, sollte immer ein sachlicher Grund für die Beauftragung des „Employer of Record″-Services vorliegen, der weiter geht, als nur die deutschen Vorgaben hinsichtlich des Einsatzes von Fremdpersonal zu vermeiden.
Die zuvor genannten Grundsätze gelten jedoch nur aus deutscher Sicht. Das Modell des „Employer of Record″ muss zudem auch immer nach dem lokalen ausländischen Recht und anhand der dort geltenden rechtlichen Rahmenbedingungen bewertet werden. Es muss für jede betroffene Jurisdiktion geprüft werden, welche Folge der „Employer of Record″-Service mit sich bringt und welche Risiken im Einzelfall bestehen. Nur anhand einer solchen Prüfung lässt sich letztlich feststellen, ob der „Employer of Record″-Service der Agenturen tatsächlich ein geeignetes Modell zur Einstellung und Beschäftigung von Arbeitnehmern im Ausland sein kann. Jedenfalls wird dieses aber auf Einzelfälle zu beschränken sein, sofern man kein erhöhtes Risiko bei einer Prüfung eingehen möchte.
