4. Mai 2012
Globe
Arbeitsrecht

Geschäftsführer, Vorstand bis zur Rente? Macht das AGG es möglich?

Wird einem Geschäftsführer der Dienstvertrag gekündigt und dieser entgegen der Regelungen im AGG ersetzt, kann dies für die Gesellschaft sehr teuer werden.

Bisher galt es als ausgemacht, dass die Dienstverträge eines GmbH-Geschäftsführers oder des Vorstandes einer AG ohne Sachgrund frei befristet werden konnten – für Vorstände einer AG ist dies sogar durch § 84 AktG mit einer Frist von maximal 5 Jahren vorgegeben. Das Teilzeitbefristungsgesetz, das befristete Arbeitsverhältnisse erschwert, gilt jedenfalls für Dienstverträge nicht. Keine Sorge, hierbei ist es auch geblieben.

Was aber sagt das Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes, kurz AGG? Aufgrund der neuen Erkenntnisse des Bundesgerichtshofs aus einer Entscheidung vom 23. April 2012 (II ZR 163/10), mit dem er eine Entscheidung des OLG Köln vom 29. Juli 2010 (18 U 196/09) bestätigt hatte, ist nun für Aufsichts- und Beiräte oder Gesellschafter – wer immer zur Entscheidung über die Verlängerung der Dienstverträge der Geschäftsführer bzw. Vorstände berufen ist – erhöhte Vorsicht bei allen Äußerungen über Gründe für diese Entscheidung geboten, will man zumindest einen möglichen Gehaltsfortzahlungsanspruch bis zur Rente vermeiden.

Geschäftsführer durch jüngeres Modell ersetzt

Der Aufsichtsrat eines Kölner öffentlichen Unternehmens fand es jedenfalls eine gute Idee, den bei Ablauf seines auf 5 Jahre befristeten Dienstvertrages 62jährigen Geschäftsführer durch einen jüngeren, 41jährigen zu ersetzen. Der Aufsichtsratsvorsitzende äußerte dazu in der Lokalpresse,  dass die Umbruchsituation auf dem betroffenen Markt und dessen künftige Herausforderungen eine Kontinuität in der Geschäftsführung über das 65. Lebensjahr hinaus erfordere und daher eine Wiederbestellung des 62jährigen nicht dienlich sei.

Das missfiel dem 62jährigen, nun ehemaligen, Geschäftsführer. Er fand sich noch jung und rüstig genug, das Unternehmen weiter als Geschäftsführer zu leiten und entsann sich des AGG. Dieses gilt nach seinem § 6 Abs. 3 eben entsprechend auch für Organmitglieder, soweit es den Zugang zur Erwerbstätigkeit betrifft.

Gesellschaft trägt Beweislast für diskriminierungsfreie Sachgründe

Das OLG Köln befand, dass mit „Zugang“ nicht nur der erstmalige, sondern auch – wie im Falle der Verlängerung eines Dienstvertrages – der „erneute Zugang“ gemeint sei, so dass das AGG Anwendung finde.

Das OLG Köln befand ferner, dass der bestimmende Einfluss des Faktors „Alter“, also einem Diskriminierungsmerkmal nach § 1 AGG, klarer nicht hätte formuliert werden können, so dass die beklagte Gesellschaft die Beweislast gemäß § 22 AGG dafür trage, dass die Entscheidung tatsächlich aus diskriminierungsfreien Sachgründen – also Unzufriedenheit mit der Leistung des Klägers, wie die Gesellschaft dann im Prozess meinte – gegeben sei. Dieser Beweis misslang; was nicht verblüfft, denn naturgemäß waren angesichts der vermeintlichen Entscheidungsfreiheit die Entscheidungsgründe nicht dokumentiert.

Immaterielle und materielle Entschädigung

Die Folge kann recht teuer werden. Dem klagenden Geschäftsführer wurde nicht nur eine immaterielle Entschädigung in Höhe von zwei Bruttomonatsgehältern (er hatte ca. sechs verlangt) zugebilligt, sondern vor allem auch ein materieller Schadensersatzanspruch dem Grunde nach. Aus der sehr hohen Streitwertfestsetzung folgt, dass der Geschäftsführer dem materiellen Schadenersatzanspruch die entgangene Vergütung für einen weiteren 5-Jahres-Vertrag zugrunde gelegt haben dürfte. Es bleibt abzuwarten, ob das OLG Köln, nachdem die Grundentscheidung vom BGH gebilligt wurde, ihm in dieser Höhe Schadenersatz zuerkennt.

Abwegig wäre es nicht. Der Ersatz des materiellen Schadens umfasst eben den ihm aufgrund der diskriminierenden Entscheidung entgangenen Verdienst, der wohl mindestens bis zur Regelaltersgrenze zu berechnen ist. Aber vielleicht wird es für die Gesellschaft ja noch etwas günstiger, wenn der hoffentlich rüstige 62jährige eine anderweitige Anschlussbeschäftigung findet und der erzielte Verdienst dann den Schaden mindert, was die Gesellschaft nur hoffen kann.

Es bleibt in diesem Fall auch die Frage, was wäre eigentlich gewesen, wenn dem 62jährigen männlichen Geschäftsführer eine 41jährige Frau gefolgt wäre und die Gesellschaft zugleich betont hätte, gerade als öffentliches Unternehmen wolle man die allseits diskutierte Frauenquote in Leitungsfunktionen erhöhen? Hätte man sich dann etwa auf § 5 AGG berufen können, wonach eine unterschiedliche Behandlung als positive Maßnahme zum Ausgleich einer bestehenden Benachteiligung (der Frauen) ausgeglichen werden soll?

Gründe für die Entscheidung der Verlängerung eines Dienstvertrages eines Organmitglieds sind daher künftig wohl besser diskriminierungsfrei zu dokumentieren und Pressemitteilungen und sonstige Verlautbarungen sorgfältig darauf zu prüfen, dass sie keine Indizien für etwaige Diskriminierungen enthalten.

Was für die Verlängerungsentscheidung gilt, gilt künftig vielleicht auch für eine Kündigungsentscheidung. Wenn der Begriff „Zugang“ auch den „erneuten Zugang“ meint, dann umfasst er wohl auch eine Entscheidung, den schon gewährten Zugang wieder zu entziehen (negierende Zugangsentscheidung oder einfacher – Kündigung).

Tags: AGG Arbeitsrecht Dienstvertrag


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