Schwellenwerte bei der Unternehmensmitbestimmung: Zählen Zeitarbeitnehmer oder zählen sie nicht?

Zeitarbeitnehmer zählen seit dem 1. April 2017 bei den Schwellenwerten des MitbestG beim Kunden mit. Umstritten ist weiterhin die richtige "Zählweise".

Die Schwellenwerte sind bei der Unternehmensmitbestimmung nach der AÜG-Reform 2017 grundsätzlich unter Berücksichtigung von bei dem Kunden eingesetzten Zeitarbeitnehmern zu bestimmen. Unklar sind jedoch die Details bei der Berechnung der Schwellenwerte. Dies gilt insbesondere unter Berücksichtigung der Tatsache, dass Zeitarbeitnehmer zur Bestimmung, ob der Anwendungsbereich des DrittelbG und des MitbestG eröffnet ist, nur zu berücksichtigen sind, wenn die Einsatzdauer sechs Monate überschreitet (§ 14 Abs. 2 S. 6 AÜG). Hier stellt sich bereits die Frage, ob eine arbeitnehmer- oder eine arbeitsplatzbezogene Betrachtung zu erfolgen hat.

OLG Celle nimmt eine arbeitsplatzbezogene Betrachtung vor

Anders als das LG Hannover (Beschl. v. 12. Dezember 2017 – 26 O 1/17) folgt das OLG Celle in der Beschwerdeinstanz einem arbeitsplatzbezogenen Ansatz (Beschl. v. 7. September 2018 – 9 W 31/18). Zeitarbeitnehmer seien bei der Ermittlung der Anzahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer gem. § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG dann mitzuzählen, wenn sie auf Arbeitsplätzen eingesetzt würden, die als solche in der Regel über sechs Monate hinaus bestehen und (ggf. mit wechselnden Zeitarbeitnehmern) besetzt würden.

Arbeitsplatzbezogene Betrachtung ergibt sich aus dem Gesetzeswortlaut

Die arbeitsplatzbezogene Betrachtung folge nach Ansicht des OLG Celle aus dem Wortlaut des § 14 Abs. 2 S. 6 AÜG. Denn die Bezugnahme auf „die Einsatzdauer″, die für eine Berücksichtigung sechs Monate übersteigen müsse, lege ein vom einzelnen Zeitarbeitnehmer abstrahierendes Verständnis der Vorschrift nahe. Wäre ein Bezug auf die konkrete Einsatzdauer der jeweils einzelnen Zeitarbeitnehmer gewollt, hätte dies durch den Zusatz „jeweilige″ Einsatzdauer verdeutlicht werden müssen.

Für dieses Verständnis sei auch die sich aus der Gesetzesbegründung ergebende Intention des Gesetzgebers anzuführen. Diese gehe dahin, den in der Rechtsprechung des BAG entwickelten Grundsatz, nach dem bei der Prüfung des nach § 9 MitbestG für die Art des Wahlverfahrens geltenden Schwellenwerts im Sinne einer normzweckorientierten Auslegung Zeitarbeitnehmer auf Stammarbeitsplätzen mitzuzählen seien (BAG v. 04.11.2015 – 7 ABR 42/13), für den Bereich der (gesamten) Unternehmensmitbestimmung gesetzlich klarzustellen (vgl. BT-​Drucksache 18/9232, S. 29 f.). Habe das BAG aber auf die Besetzung von Stammarbeitsplätzen durch Zeitarbeitnehmer ab- und mithin der Sache nach eine arbeitsplatzbezogene Betrachtung angestellt und sich der Gesetzgeber diese zum Leitbild genommen, habe dies zur Konsequenz, dass der Gesetzgeber die arbeitsplatzbezogene Betrachtung zur Grundlage der Neuregelung machen wollte.

Umgehung von Vorschriften zur Arbeitnehmermitbestimmung soll verhindert werden

Schließlich hält das Gericht dessen arbeitsplatzbezogene Auslegung deshalb für erforderlich, weil nur so der Gefahr einer Umgehung der Vorschriften zur Arbeitnehmermitbestimmung durch einen regelmäßigen Wechsel der eingesetzten Zeitarbeitnehmer vor Ablauf der Frist von sechs Monaten entgegengewirkt und eine effektive Umsetzung des erklärten Ziels des Gesetzgebers, durch die Neuregelung des Rechts der Arbeitnehmerüberlassung missbräuchlichen Gestaltungen des Fremdpersonaleinsatzes zu vermeiden (BT-​Drucksache 18/9232, S. 14), ermöglicht werden könne.

Demnach seien neben den fest angestellten Mitarbeiter Zeitarbeitnehmer in dem Umfang zu berücksichtigen, wenn die von diesen besetzten Arbeitsplätze über einen Zeitraum von sechs Monaten hinaus bestünden und mithin funktional mit Stammarbeitsplätzen vergleichbar seien. Darüber hinaus bedürfe es im Hinblick auf die sich aus § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG ergebende Voraussetzung, nach der der Schwellenwert von 2.000 Arbeitnehmern „in der Regel″ überschritten sein müsse, der Prüfung, ob die sich so ergebende Gesamtzahl von Arbeitnehmern als Summe der fest Angestellten und der auf regelmäßig über sechs Monate hinaus besetzten Arbeitsplätzen eingesetzten Zeitarbeitnehmer während des größten Teils des Jahres in dem Betrieb beschäftigt werde, mithin diese Summe also für das Unternehmen charakteristisch sei. Denn mit der Neuregelung des AÜG wolle der Gesetzgeber nichts an den grundsätzlichen, sich aus dem MitbestG selbst ergebenden Voraussetzungen für dessen Anwendung, insbesondere nicht die dort enthaltene Beschränkung auf „in der Regel″ Beschäftigte, ändern (BT-​Drucksache 18/9232, S. 29). Dabei sei nicht nur der Personalbestand in der Vergangenheit zugrunde zu legen, sondern auch die künftige, aufgrund konkreter Unternehmerentscheidungen zu erwartende Entwicklung des Beschäftigtenstands einzubeziehen. Die Feststellung der maßgeblichen Unternehmensgröße erfordere sowohl eine rückblickende Betrachtung als auch eine Prognose, bei der konkrete Veränderungsentscheidungen einzubeziehen seien (BAG, Urteil v. 4. November 2015 – 7 ABR 42/13; LAG München, Urteil v. 24. Juli 2007 – 6 TaBV 3/07).

Literatur streitet über arbeitnehmer- oder arbeitsplatzbezogene Betrachtung

In der Literatur ist bislang umstritten, ob eine arbeitnehmer- oder arbeitsplatzbezogene Betrachtung durchzuführen ist. Nach einer im Schrifttum vertretenen Auffassung soll im erstgenannten Sinne maßgeblich sein, ob der einzelne Zeitarbeitnehmer – tatsächlich oder prognostisch – über sechs Monate hinaus im Kundenunternehmen eingesetzt wird oder werden soll (vgl. Henssler/Grau/Bissels, Arbeitnehmerüberlassung und Werkverträge, Rn. 346 f.; Thüsing, § 14 AÜG Rn. 76; Ulrici, § 14 AÜG Rn. 42 f.; Schubert/Liese, NZA 2016, 1297; ErfK/Oetker, § 1 MitbestG Rn. 7b m.w.N.). Nach einer abweichenden Ansicht, der auch das OLG Celle folgt, soll hingegen eine arbeitsplatzbezogene Perspektive einzunehmen und darauf abzustellen sein, wie viele Arbeitsplätze regelmäßig über sechs Monate hinaus mit – auch wechselnden – Zeitarbeitnehmern besetzt sind (vgl. Wißmann/Kleinsorge/Schubert, § 1 MitbestG Rn. 41e; Düwell, jurisPR-​ArbR 32/2018 Anm. 3; Schüren/Hamann, § 14 AÜG Rn. 141). Diese sollen dann mitzuzählen sein.

Rechtsbeschwerde zum BGH zugelassen

Bis zu einer höchstrichterlichen Klärung dieses Meinungsstreits besteht in der Praxis damit ein nicht unerheblicher Argumentationsspielraum, auf welcher Grundlage die mitbestimmungsrechtlich relevanten Schwellenwerte zu berechnen sind. Letztlich wird das jeweils gewünschte Ergebnis über die herangezogene und als überzeugend deklarierte Ansicht entscheiden. Unternehmen werden sich vor diesem Hintergrund auf die für diese günstigere arbeitnehmerbezogene Auffassung beziehen. Zwar hat sich das OLG Celle zugunsten einer arbeitsplatzbezogenen Betrachtung positioniert, ob aber auch der BGH dieser folgen wird, kann nicht abschließend vorhergesagt werden.

Das OLG Celle hat wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtsfrage die Rechtsbeschwerde zugelassen, so dass sich der BGH dieser annehmen wird, wenn und soweit diese eingelegt werden sollte.

Weitere Einzelheiten dazu entnehmen Sie dabei bitte der Oktober-Ausgabe des „Infobriefs Zeitarbeit″, in dem wir jeden Monat über aktuelle Entwicklungen in Zusammenhang mit dem Einsatz von Fremdpersonal informieren. Sollten Sie Interesse haben, diesen kostenfrei zu beziehen, schreiben Sie uns bitte eine kurze E-Mail (alexander.bissels@cms-hs.com oder kira.falter@cms-hs.com).