Das Bundesarbeitsgericht hat seine Rechtsprechung zur Indizwirkung von Stellenausschreibungen in möglicherweise diskriminierenden Bewerbungsverfahren weiter entwickelt.
Das Bundesarbeitsgericht und auch die Instanzgerichte haben in den vergangenen Jahren vielfach Stellenausschreibungen wegen unterschiedlicher Verstöße gegen das Verbot der Diskriminierung, u.a. aufgrund des Alters, als gleichbehandlungswidrig kassiert und hierdurch ein bunten Strauß an „No-Go’s″ entwickelt. Zuletzt erlaubte es jedoch mit Urteil vom 23. November 2017 (8 AZR 604/16) die Selbstbeschreibung in einer Stellenausschreibung als „junges und dynamisches Unternehmen″.
Das Alter als Anknüpfungspunkt für mögliche Diskriminierungen in Stellenausschreibungen
Rein qualitativ betrachtet spielt das Merkmal des Alters in der Rechtsprechung von Bundesarbeitsgericht und Europäischem Gerichtshof die praktisch wohl wichtigste Rolle.
Vor allem im Arbeitsrecht fungiert das Alter regelmäßig als Kriterium, an welches direkt oder indirekt angeknüpft wird: die Zwangsbeendigung des Arbeitsverhältnisses beim Erreichen eines bestimmten Lebensalters, die Berechnung der Grundvergütung anhand von Lebensaltersstufen in Tarifverträgen, die Staffelung der Urlaubstage nach der Betriebszugehörigkeit und die soziale Schutzbedürftigkeit – um nur einige von vielen Beispielen zu nennen. In wiederkehrender Regelmäßigkeit beschäftigt sich das Bundesarbeitsgericht aber auch mit der Anknüpfung an das Merkmal der „Berufserfahrung″, welche zwar nicht unmittelbar das Alter betrifft, aber damit in einem engen Zusammenhang steht.
Bewerberin fühlt sich durch Selbstbeschreibung des Unternehmens als „jung und dynamisch“ diskriminiert
Geklagt hatte eine 1961 geborene Frau deutscher Staatsangehörigkeit russischer Herkunft, die 1984 ihr Hochschulstudium als diplomierte Systemtechnik-Ingenieurin abschloss und in den Jahren 2000-2013 an diversen Fortbildungskursen zur Java Programmierung erfolgreich teilnahm. Im Frühjahr 2014 bewarb sie sich bei einem im Jahr 2004 gegründeten Unternehmen, dessen Schwerpunkt im internationalen elektronischen Wertpapierhandel liegt. Ausweislich der veröffentlichten Stellenanzeige suchte das „junge und dynamische Unternehmen mit 65 Mitarbeitern″ „mehrere erfahrene Software Entwickler (Java) (m/w)″ für eine Vollzeittätigkeit.
Die Klägerin fühlte sich durch die Absage des Unternehmens aufgrund ihres Geschlechts, ihres Alters und ihrer ethnischen Herkunft diskriminiert.
Das Bundesarbeitsgericht wies die vermeintlichen Ungleichbehandlungen aufgrund des Geschlechts und der ethnischen Herkunft schnörkellos zurück: der Klammerzusatz „(m/w)″ mache hinreichend und abschließend deutlich, dass mit der Stellenausschreibung Frauen wie Männer gleichermaßen angesprochen werden sollten und dass die Formulierung „Unternehmen mit 65 Mitarbeitern″ deshalb ebenso geschlechtsneutral zu verstehen sei. Auch der Umstand, dass die Stelle als Vollzeitstelle ausgeschrieben wurde, sei kein Indiz für eine Diskriminierung wegen des Geschlechts. Das Unternehmen habe damit nicht signalisiert, an der Einstellung von Frauen nicht interessiert zu sein oder männliche Bewerber zu bevorzugen. Für eine ungerechtfertigte Benachteiligung aufgrund ihrer ethnischen Herkunft lagen überhaupt keine Anhaltspunkte vor.
Hinsichtlich eines Verstoßes gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters musste das Gericht – auch um Widersprüche zu seiner bisherigen Rechtsprechung bezüglich diskriminierender Stellenausschreibungen zu vermeiden – etwas weiter ausholen: erst in jüngster Vergangenheit hatte das BAG festgestellt, dass eine Anzeige, die sich „speziell an Berufseinsteiger″ richte, deren Hochschulabschluss „maximal ein Jahr zurück liegen″ solle, jedenfalls mittelbar an das Alter des Bewerbers anknüpfe. Gleiches gelte, wenn in einer Anzeige ein Rechtsanwalt „mit erster Berufserfahrung oder auch als Berufsanfänger″ gesucht werde. Auch die Ausschreibung nach einem „Junior Consultant″ könne ein Rückschluss auf die fehlende beziehungsweise geringe Berufserfahrung zulassen und damit ungerechtfertigt an das Alter als Diskriminierungsmerkmal anknüpfen.
„Jung und dynamisch“ bezogen auf Mitarbeiter¹ kann grundsätzlich diskriminierend sein
Die von dem hier in den Rechtsstreit verwickelten Unternehmen aufgegriffene Formulierung „jung und dynamisch″ war vom Bundesarbeitsgericht in Bezug auf ein „Team″ erst 2016 als unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters angesehen worden. Eine solche Ausschreibung enthalte nicht nur die Botschaft an potentielle Bewerber, dass die Mitglieder dieses Teams nicht nur jung und dynamisch seien, sondern dass dieser Zustand durch Einstellung eines weiteren jungen und dynamischen Mitglieds, welches in den Augen des potentiellen Arbeitsgebers besonders gut passen würde, auch beibehalten werden solle.
BAG: „Jung und dynamisch“ bezogen auf das Unternehmen ist nicht diskriminierend
In dem vorliegenden Verfahren bezogen sich Jugend und Dynamik jedoch nicht auf ein Team – und dadurch implizit auf dessen Mitglieder – sondern auf das Unternehmen der Beklagten. Das Bundesarbeitsgericht führte aus, dass die Selbstbeschreibung als „junges″ Unternehmen sich regelmäßig auf das Alter und damit eine Eigenschaft des Unternehmens bezöge. Maßgeblich sei insofern, zu welchem Zeitpunkt das Unternehmen gegründet worden sei bzw. seine Tätigkeit am Markt aufgenommen habe, hierfür gebe es einen feststehenden Zeitpunkt.
Allerdings ließe die Bestandsdauer eines Unternehmens keinen Rückschluss darüber zu, wie alt die dort Beschäftigten seien. Folglich könne man der Bezeichnung als „junges Unternehmen″ auch nicht entnehmen, dass der Arbeitgeber eine bestimmte Erwartung an das Lebensalter des künftigen Arbeitnehmers habe.
Fast schon komisch mutet an, dass das Bundesarbeitsgericht dazu hinreißen lässt festzustellen, dass das Unternehmen der Beklagten mit einem Alter von 10 Jahren noch „jung″ sei. Dies gelte auch in der IT-Branche, denn „IT-Unternehmen gibt es nicht erst seit wenigen Jahren, sondern bereits seit mehreren Jahrzehnten″.
Dass das Unternehmen ausdrücklich „erfahrene″ Software-Entwickler gesucht und damit ganz offenkundig auf eine Eigenschaft abgestellt hat, die eher lebensältere Bewerber aufweisen, war dem Gericht nur eine Randnotiz wert. Dabei hätte diese Formulierung möglicherweise sogar Anlass gegeben, über eine Diskriminierung jüngerer Bewerber nachzudenken.
Absage an die Bewerberin auch im Parallelverfahren
Auch im von der Bewerberin angestrengten Parallelverfahren (Urteil vom 23.11.2017 – 8 AZR 372/16) wies das Bundesarbeitsgericht ihr Anliegen zurück. Die Formulierung in einer Stellenanzeige „Für die Position sollten Sie ein Studium der Ingenieur-Wissenschaften oder technischen Informatik abgeschlossen haben oder kurz vor Ihrem Abschluss stehen″ enthält keine unmittelbare oder mittelbare Benachteiligung wegen des Alters. Vielmehr bringe das Unternehmen damit zum Ausdruck, dass ein entsprechender Hochschulabschluss als Qualifikation für diese Position erforderlich sei und durch die Einbeziehung von baldigen Absolventen lediglich der Kreis der Angesprochenen erweitert werden solle.
Stellenausschreibungen als diskriminierungsrechtliches Minenfeld
Es bleibt die Erkenntnis, dass Stellenausschreibungen sich zu einem diskriminierungsrechtlichen Minenfeld entwickelt haben: Indiziert eine Anzeige, dass bestimmte Bewerber aufgrund des Vorliegens eines Diskriminierungsmerkmals weniger gute Einstellungschancen haben, und werden eben diese Personen dann abgelehnt, reicht dies grundsätzlich aus, um Entschädigungsansprüche geltend zu machen. Dies ist im Hinblick auf die Zielsetzung des Gleichbehandlungsrechts auch uneingeschränkt wünschenswert, setzt die Messlatte für eine gute und nicht zu beanstandende Stellenausschreibung indes sehr hoch.
Arbeitgeber können und sollten in diesem Zusammenhang erwägen, das gesamte Bewerbungsverfahren „merkmalsblind″ zu gestalten und auf diskriminierungsrechtlich relevante Angaben zur Person vollständig zu verzichten. Dieses Verfahren wird in den anglo-amerikanischen Jurisdiktionen bereits erfolgreich praktiziert und könnte für beide Seiten von Vorteil sein – für die sich bewerbende Person, weil nur die Qualifikation gilt und für Arbeitgeber zur Vermeidung unnötiger Rechtsstreitigkeiten.
Der Hinweis, insbesondere Lebensläufe mögen ohne Foto und ohne Angabe von Geburtsdatum und -ort, Name, Geschlecht und Familienstand eingereicht werden, könnte die Indizwirkung bereits nachhaltig erschüttern. Dass die Vorgaben der Rechtsprechung gleichwohl eingehalten werden müssen, versteht sich freilich von selbst.
1 Gemeint sind stets Personen jeder Geschlechtsidentität. Lediglich der leichteren Lesbarkeit halber wird künftig nur noch die männliche Form gewählt.
