Nach Entscheidung des EuGH: 6. Senat des BAG möchte von Rechtsprechung des 2. Senats zu Sanktionen bei Fehlern im Massenentlassungsverfahren abweichen.
Eine deutliche Risikoreduzierung für Arbeitgeber* im Massenentlassungsverfahren bahnt sich an: Bislang waren Kündigungen, die im Rahmen einer Massenentlassungsanzeige ausgesprochen wurden, unwirksam, wenn im Zeitpunkt ihrer Erklärung keine oder eine fehlerhafte Anzeige nach § 17 Abs. 1, Abs. 3 KSchG vorlag (vgl. BAG, Urteil v. 22. November 2012 – 2 AZR 371/11; BAG, Urteil v. 13. Februar 2020 – 6 AZR 146/19). Von dieser Rechtsprechung des 2. Senats möchte der 6. Senat des BAG nun abweichen. Er ist der Ansicht, dass es sich bei § 17 Abs. 1, Abs. 3 KSchG nicht um ein Verbotsgesetz i.S.v. § 134 BGB handele. Daher könne die Sanktion für Fehler des Arbeitgebers bei der Anzeige der Massenentlassung bei der Agentur für Arbeit nicht die Nichtigkeit der Kündigung sein. Vielmehr müsse der Gesetzgeber eine geeignete Sanktion für derartige Fehler bestimmen. Der 6. Senat erstreckt diese Auffassung in seinem Beschluss ausdrücklich auf alle denkbaren Fehler des Arbeitgebers im Anzeigeverfahren. Damit beabsichtigt der 6. Senat eine weitreichende Rechtssprechungsänderung auf den Weg zu bringen, die weit mehr Konstellationen betrifft als die ihm derzeit zur Entscheidung vorliegenden.
Unberührt von der geplanten Rechtsprechungsänderung bleibt die Behandlung von Fehlern im Konsultationsverfahren. Der 6. Senat weist insoweit ausdrücklich darauf hin, dass die bisherige Rechtsprechung zu Fehlern des Arbeitgebers bei der Beteiligung des Betriebsrats Fortbestand haben soll. Fehler in diesem Bereich führen auch weiterhin zur Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigungen. Es ist daher davon auszugehen, dass das Konsultationsverfahren künftig besonders in den Fokus bei Kündigungsschutzprozessen rücken wird. Arbeitgeber sollten daher bei der Durchführung des Konsultationsverfahrens besondere Sorgfalt walten lassen.
Bevor es jedoch zu einer Rechtsprechungsänderung kommen kann, muss zunächst der Senat, von dessen Entscheidung abgewichen werden soll, auf Anfrage des erkennenden Senats erklären, dass er nicht an seiner Rechtsauffassung festhält.
Aus diesem Grund hat der 6. Senat beim 2. Senat nunmehr mittels einer so genannten Divergenzanfrage angefragt, ob dieser an seiner bisherigen Rechtsauffassung festhalten möchte. Sollte dies der Fall sein, müsste der Große Senat des Bundesarbeitsgerichts gebildet werden und über die künftige Rechtsauffassung des BAG entscheiden.
Sollte sich die Rechtsauffassung des 6. Senats durchsetzen, würde dies die Risiko für Arbeitgeber, im Rahmen von anzeigepflichtigen Personalabbaumaßnahmen unwirksame Kündigungen auszusprechen, deutlich reduzieren. Gerade im Rahmen des Anzeigeverfahrens kommt es in der Praxis immer wieder zu formellen Fehlern. Wenn der 2. Senat (oder der ggf. zu bildende Große Senat) den Weg für eine Rechtssprechungsänderung freimachte, würden solche formellen Fehler künftig nicht mehr die Unwirksamkeit der Kündigung nach sich ziehen. Anlass für die jetzige Divergenzanfrage sind drei vor dem 6. Senat anhängige Kündigungsschutzverfahren, bei denen den Arbeitgebern unterschiedliche formale Fehler im Anzeigeverfahren unterliefen (6 AZR 155/21; 6 AZR 157/22; 6 AZR 121/22). Bereits vor der Divergenzanfrage hatte der erkennende 6. Senat die Verfahren ausgesetzt, um den EuGH zur Vorabentscheidung anzurufen. Gegenstand des Vorabentscheidungsverfahrens war die Frage, ob die in Art. 2 Abs. 3 Unterabs. 2 MERL (Massenentlassungsrichtlinie) geregelte Pflicht des Arbeitgebers, der Agentur für Arbeit eine Abschrift der Massenentlassungsanzeige zu übermitteln, dem Individualrechtsschutz dient oder nicht. Der EuGH entschied, dass diese durch § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG in nationales Recht umgesetzte Norm nicht den Zweck verfolgt, den von Massenentlassungen betroffenen Arbeitnehmern Individualschutz zu gewähren (EuGH 2. Kammer, Urteil vom 13. Juli 2023 – C-134/22).
Vor dem Hintergrund dieser Entscheidung des EuGH ist davon auszugehen, dass auch der 2. Senat nicht mehr an seiner bisherigen Auffassung festhalten wird, mit der Folge, dass künftig formelle Fehler im Massenentlassungsverfahren (§§ 17 ff. KSchG) nicht die Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung nach sich ziehen würden.
Kündigung künftig trotz Verstoßes gegen die Übermittlungspflicht wirksam (BAG – 6 AZR 155/21)?
In dem ersten der drei vor dem 6. Senat anhängige Kündigungsschutzverfahre , bei denen den Arbeitgebern unterschiedliche formelle Fehler im Anzeigeverfahren unterliefen, ging es um die Missachtung der Übermittlungspflicht des Arbeitgebers gemäß § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG (6 AZR 155/21): Im Rahmen einer nach den §§ 17 ff. KSchG anzeigepflichtigen Massenentlassung wurde der Betriebsrat zwar ordnungsgemäß informiert und das Konsultationsverfahren durchgeführt. Eine Übermittlung einer Abschrift der an den Betriebsrat gerichteten Informationen im Rahmen der Einleitung des Konsultationsverfahrens an die zuständige Agentur für Arbeit, wie von § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG vorgeschrieben, erfolgte jedoch nicht. Der Betriebsrat erklärte in seiner abschließenden Stellungnahme, dass er keine Möglichkeit sehe, die beabsichtigten Entlassungen zu vermeiden. Im Anschluss an diese Stellungnahme zeigte der Arbeitgeber die Entlassungen bei der zuständigen Agentur für Arbeit an.
Der 6. Senat vertritt nun die Auffassung, dass ein Verstoß gegen die Übermittlungspflicht aus § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung führt. Maßgeblich hierfür dürfte der Zweck der der deutschen Regelung zugrunde liegenden europäischen Vorschrift (Art. 2 Abs. 3 Unterabs. 2 MERL) sein. Nach der Entscheidung des EuGH handelt es sich bei der Übermittlungspflicht um eine bloß verfahrensordnende Bestimmung, deren Umsetzung daher nicht (zwingend) die Unwirksamkeit der Kündigung des von der Massenentlassung betroffenen einzelnen Arbeitnehmers erforderlich mache:
Die in Art. 2 Abs. 3 Unterabs. 2 MERL – und damit auch § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG – geregelte Übermittlungspflicht soll es der zuständigen Behörde nur ermöglichen, sich über die Gründe der geplanten Entlassung, die Zahl und die Kategorien der zu entlassenden Arbeitnehmer, die Zahl und die Kategorien der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer, den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen, sowie die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer einen Überblick zu verschaffen. Der Behörde käme im Rahmen des Konsultationsverfahrens zwischen dem Arbeitgeber und dem Betriebsrat keine aktive Rolle zu. Daher erfolge die Übermittlung der Mitteilung an den Betriebsrat an die Agentur für Arbeit nur zu Informations- und Vorbereitungszwecken, damit die zuständige Behörde ggf. ihre weiteren Befugnisse wirksam ausüben könne. Ziel sei es, dass sich diese auf die Entlassungen vorbereiten könne, auch um möglichst einordnen zu können, wie sie Lösungen für die betroffenen Arbeitnehmer nach Zugang der eigentlichen Massenentlassungsanzeige entwickeln könne. Zum Zeitpunkt der Zuleitung der Konsultation bestehe lediglich die Absicht der Entlassungen. Es gehe noch nicht darum, dass sich die Agentur für Arbeit mit dem individuell betroffenen Arbeitnehmer befasse, sondern ausschließlich mit der allgemein anstehenden Situation. In europarechtskonformer Auslegung diene § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG damit nicht (vorrangig) dem Schutz des Einzelnen, sondern sei vielmehr kollektiver Natur.
Nachdem der 6. Senat diese Antwort des EuGH auf sein Vorabentscheidungsersuchen erhielt, vertritt er nun folgerichtig die Auffassung, dass ein Verstoß gegen § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG die Wirksamkeit der ausgesprochenen Kündigung unberührt lässt.
Kündigung künftig auch ohne Massenentlassungsanzeige wirksam (BAG – 6 AZR 157/22)?
Auch in dem zweiten Verfahren (6 AZR 157/22) hielt der erkennende 6. Senat die dem EuGH im Vorabentscheidungsverfahren vorgelegte Frage nach dem Zweck der Übermittlungspflicht für entscheidungserheblich und hatte daher das bei ihm anhängige Verfahren zunächst bis zur Entscheidung des EuGH ausgesetzt. In diesem Verfahren – welches nun ebenfalls bis zur Erklärung des 2. Senats ausgesetzt bleibt – irrte der Arbeitgeber über die Anzahl der in seinem Betrieb „in der Regel“ beschäftigten Arbeitnehmer i.S.v. § 17 KSchG. Diese Anzahl ist für die Berechnung des Schwellenwertes maßgeblich. Ausgehend von einer zu geringen Größe der Belegschaft erstattete er keine Massenentlassungsanzeige, obwohl eine solche aufgrund der Personalstärke erforderlich gewesen wäre. Der Konsultation eines Betriebsrats bedurfte es hier nicht, da kein solcher existierte.
Nach Auffassung des 6. Senats solle auch diese gänzlich unterbliebene Massenentlassungsanzeige nicht zur Unwirksamkeit der einzelnen Kündigungen führen. In diesem Verfahren bleibt gleichermaßen die Erklärung des 2. Senats abzuwarten.
Kündigung künftig trotz Fehlern im Anzeigeverfahren wirksam (BAG – 6 AZR 121/22)?
In dem dritten vom 6. Senat ausgesetzten Verfahren (6 AZR 121/22) wurden wiederum andere Fehler im Massenentlassungsverfahren gemacht.
So hatte der Arbeitgeber zunächst die Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit gem. § 17 Abs. 3 KSchG erstattet noch bevor das Konsultationsverfahren mit dem Betriebsrat gem. § 17 Abs. 2 KSchG abgeschlossen war. Nach der bisherigen Rechtsprechung (vgl. BAG, Urteil v. 14. Mai 2020 – 6 AZR 235/19, BAG, Urteil v. 22. September 2016 – 2 AZR 276/16) hätte dies zur Unwirksamkeit der Kündigungen geführt.
Überdies genügte diese zu früh erstattete Massenentlassungsanzeige weder den Anforderungen des 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG noch denen des § 17 Abs. 3 Satz 3 KSchG. Nach diesen Vorschriften muss der Arbeitgeber der Massenentlassungsanzeige an die Agentur für Arbeit eine abschließende Stellungnahme des Betriebsrats zu den Entlassungen beifügen. Sofern eine solche nicht vorliegt, kann es unter gewissen Voraussetzungen genügen, wenn der Arbeitgeber den Stand der Beratungen darlegt.
Nach der Auffassung des erkennenden 6. Senats scheint nach der Vorabentscheidung des EuGH die nach der bisherigen für solche Fälle vorgesehene Unwirksamkeitsfolge für die Kündigungen nicht mehr geboten. Auch dieses Verfahren bleibt daher ausgesetzt, bis zur Erklärung des 2. Senats.
Grundsätze des Massenentlassungsverfahrens
Das Massenentlassungsverfahren ist in den §§ 17 ff. KSchG geregelt. Es findet Anwendung, wenn ein Arbeitgeber plant, binnen 30 Tagen die Beschäftigungsverhältnisse einer Anzahl von Arbeitnehmern in einem Betrieb zu beenden, die die in § 17 KSchG genannten Schwellenwerte überschreiten. Grundsätzlich kommt das Massenentlassungsverfahren für alle Betriebe in Betracht, in denen in der Regel mehr als 20 Arbeitnehmer beschäftigt sind.
Inhaltlich sieht das Massenentlassungsverfahren Informations- und Konsultationspflichten gemäß § 17 Abs. 2 KSchG gegenüber dem Betriebsrat („Konsultationsverfahren″) sowie Mitteilungs- und Anzeigepflichten des Arbeitgebers gegenüber der (zuständigen) Agentur für Arbeit gemäß § 17 Abs. 1 und 3 KSchG vor („Anzeigeverfahren“).
§ 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG regelt im Rahmen des Konsultationsverfahrens die Informationspflicht des Arbeitgebers gegenüber dem Betriebsrat – sofern ein solcher besteht. Der Arbeitgeber muss den Betriebsrat u.a. rechtzeitig über die Gründe für die geplanten Entlassungen, die Zahl und die Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer, die Zahl und die Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer und den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen, sowie die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer schriftlich informieren.
Daneben besteht eine Konsultationspflicht, nach der Arbeitgeber und Betriebsrat insbesondere die Möglichkeiten zu beraten haben, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen zu mildern (§ 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG).
Der Arbeitgeber hat zudem im Rahmen des Anzeigeverfahrens der Agentur für Arbeit gleichzeitig mit der Mitteilung der Informationen an den Betriebsrat eine Abschrift hiervon zuzuleiten (Übermittlungspflicht, § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG).
Nach Abschluss des Konsultationsverfahrens hat der Arbeitgeber die eigentliche Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit zu erstatten, bevor Kündigungen ausgesprochen (d.h. den Arbeitnehmern zugehen) und Aufhebungsverträge geschlossen werden dürfen. Entlassungen werden frühestens nach Ablauf eines Monats nach Eingang der Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit oder ausnahmsweise zuvor mit deren Zustimmung wirksam.
Formelle Fehler im Massenentlassungsverfahren – was bisher galt
In der Praxis kommt es bei Massenentlassungsverfahren häufig zu Fehlern. Die Folgen solcher Verstöße gegen die §§ 17 ff. KSchG sind weder durch das nationale Recht noch in der MERL ausdrücklich geregelt, sodass das BAG auf der Basis allgemeiner dogmatischer Grundsätze ein Sanktionssystem entwickelt hat.
Der 6. Senat des BAG möchte nun von der bisherigen Rechtsprechung abweichen: Aufgrund des unionsrechtlichen „effet utile“, d.h. dem Gebot, europäische Regelungen zur Wirksamkeit zu verhelfen, nahm das BAG in seiner Rechtsprechung bisher an, dass Fehler im Massenentlassungsverfahren nach den §§ 17 ff. KSchG in der Regel zur Unwirksamkeit der Kündigungen führen (vgl. BAG, Urteil v. 22. November 2012 – 2 AZR 371/11; BAG, Urteil v. 13. Februar 2020 – 6 AZR 146/19). So etwa wenn der Massenentlassungsanzeige an die Agentur für Arbeit nicht die Stellungnahme des zuständigen Betriebsrats beigefügt war oder wenn die Massenentlassungsanzeige des Arbeitgebers infolge der Verkennung des Betriebsbegriffs objektiv unrichtige Angaben enthielt oder nicht bei der für den Betriebssitz örtlich zuständigen Agentur für Arbeit erstattet wurde. Einen effizienten Arbeitnehmerschutz als Zweck der zugrunde liegenden MERL könne – so das BAG bisher – nur durch eine Einordnung der nationalen Vorgaben als Verbotsgesetz i.S.d. § 134 BGB erreicht werden. Folge bei Fehlern war daher bisher die Unwirksamkeit der Kündigungen (BAG, Urteil v. 13. Februar 2020 – 6 AZR 146/19, 6 AZR 208/19 – „Air Berlin“).
Formelle Fehler im Massenentlassungsverfahren – was künftig gelten könnte
In dem Verfahren 6 AZR 155/21 kamen dem BAG Zweifel, ob der Verstoß gegen die Übermittlungspflicht aus § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG die zuvor dargestellte Rechtsfolge – also die Unwirksamkeit der Kündigung – gebiete. Da die nationale Vorschrift der Umsetzung der europäischen MERL dient, legte das BAG seine Frage im Vorabentscheidungsverfahren dem EuGH vor. Dieser entschied, dass die Übermittlungspflicht des Arbeitgebers an die Agentur für Arbeit nicht dem Individualrechtsschutz diene. Folgerichtig beabsichtigt der 6. Senat des BAG daher nun zu entscheiden, dass der Verstoß gegen die Übermittlungspflicht nicht zu der Unwirksamkeit der Kündigung führt.
Es ist zu erwarten, dass der 2. Senat des BAG nach der Entscheidung des EuGH künftig nicht an seiner Rechtsprechung festhalten, sondern vielmehr den Weg für die beabsichtigte Rechtssprechungsänderung freimachen wird.
Wahrscheinlich erscheint, dass § 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG demnach künftig nicht mehr als Verbotsgesetz ausgelegt werden wird. Verstöße gegen die Übermittlungspflicht würden dann keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit von Kündigungen haben. Gleiches würde in den Fällen gelten, in denen die Massenentlassungsanzeige vom Arbeitgeber an die Agentur für Arbeit unterbleibt, jedenfalls wenn ein Betriebsrat nicht besteht, oder es im Anzeigeverfahren zu Fehlern kommt.
In den Entscheidungsgründen seiner Vorlage an den 2. Senat äußert der 6. Senat zudem die Absicht, dass künftig alle denkbaren Fehler im Anzeigeverfahren nicht mehr zur Nichtigkeit der Kündigung führen sollen. Der 6. Senat stellt also klar, dass er unabhängig davon, in welcher Form gegen das Anzeigeverfahren nach § 17 Abs. 1 und 3 KSchG verstoßen wird, die gebotene Sanktion nicht die Unwirksamkeit der Kündigung sei. Dies gelte selbst dann, wenn überhaupt keine Massenentlassungsanzeige erstattet werde oder Muss-Angaben i.S.v. § 17 Abs. 3 Satz 4 KSchG unterblieben seien. Etwaige Sanktionen für alle Fehler im Anzeigeverfahren müsste vielmehr der Gesetzgeber bestimmen.
Arbeitgeber sollten bis zur abschließenden Klärung weiterhin große Sorgfalt bei Vorbereitung und Umsetzung von Konsultation und Massenentlassungsanzeige walten lassen
Zunächst ist die Entscheidung des 2. Senats auf die ihm vorgelegte Divergenzanfrage abzuwarten. Jedenfalls bis zu dessen Entscheidung sollte große Sorgfalt darauf verwendet werden, sowohl das Konsultations-, aber auch das Anzeigeverfahren korrekt durchzuführen.
Nach der Vorabentscheidung des EuGH erscheint es aber wahrscheinlich, dass auch der 2. Senat die Unwirksamkeitsfolge nicht mehr aufrecht hält. Andernfalls müsste der Große Senat gebildet werden und eine Entscheidung treffen.
Ausgehend davon, dass sich der 2. Senat der Auffassung des 6. Senats anschließt und es zu einem Kurswechsel des BAG kommt, ist zu erwarten, dass dieser Paradigmenwechsel dann das gesamte Sanktionsregime der Unwirksamkeit von Kündigungen bei Fehlern im Anzeigeverfahren nach § 17 Abs. 1, Abs. 3 KSchG beseitigt. Wahrscheinlich erscheint, dass solche Verstöße dann – falls nicht der Gesetzgeber eine anderweitige Regelung trifft – ohne Folgen bleiben werden. Das Risiko bei anzeigepflichtigem Personalabbau würde damit für Arbeitgeber erheblich reduziert.
Davon unberührt bleibt der Umgang mit Fehlern im Konsultationsverfahren. Der 6. Senat weist ausdrücklich darauf hin, dass die bisherige Rechtsprechung zu Fehlern des Arbeitgebers im Konsultationsverfahren Fortbestand haben soll. Fehler bei der Beteiligung des Betriebsrats werden demnach weiterhin zur Unwirksamkeit der ausgesprochenen Kündigungen führen.
Wenn sich der 2. Senat wie erwartet dem 6. Senat anschließt, dürfte für Fehler im Konsultationsverfahren Entwarnung gegeben werden. Anderes gilt aber weiterhin für das Konsultationsverfahren. Auf dessen ordnungsgemäße Durchführung sollte bei der rechtlichen Vorbereitung und Begleitung von Betriebsänderungen mit einem relevanten Personalabbau nunmehr besonderes Augenmerk gelegt werden, da damit zu rechnen ist, dass dieser Teil des Massenentlassungsverfahrens künftig besonders kritisch in Kündigungsschutzverfahren geprüft werden wird.
* Gemeint sind Personen jeder Geschlechtsidentität. Um der leichteren Lesbarkeit willen wird im Beitrag die grammatikalisch männliche Form verwendet.
