Der 10. Senat des BAG ist der Auffassung, dass Arbeitnehmer unbilligen Weisungen nicht folgen müssen. Die bisherige Rechtsprechung gerät damit ins Wanken.
Die meisten Arbeitsverträge geben einen mehr oder weniger weiten Rahmen für Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung vor. Diesen Rahmen kann der Arbeitgeber durch sein Weisungsrecht näher konkretisieren, etwa indem er den Arbeitnehmer an einen anderen Ort versetzt, ihm eine andere Tätigkeit zuweist oder die Lage der Arbeitszeit verändert.
Nach § 106 S. 1 GewO muss eine derartige Weisung „billigem Ermessen″ entsprechen, also nicht nur die betrieblichen Interessen des Arbeitgebers, sondern auch die berechtigten Interessen des Arbeitnehmers angemessen berücksichtigen.
Ein echter Dauerbrenner: Rechtswidrige Versetzungen
Was banal klingt, ist tatsächlich ein echter Dauerbrenner vor den Arbeitsgerichten. Gerade in Fällen groß angelegter Restrukturierungen stellen die Wirksamkeits- und Billigkeitsvoraussetzungen der Weisung (vor allem in Gestalt der Versetzung) ein echtes Prozess- und Kostenrisiko für den Arbeitgeber dar.
Hinsichtlich der konkreten Folgen einer rechtswidrigen Weisung kann zwischen unwirksamen, unzumutbaren und unbilligen Weisungen unterschieden werden:
Weisungen: Unwirksamkeit & Unzumutbarkeit
Eine Weisung ist unwirksam, wenn sie gegen Verbotsgesetze (z.B. das Arbeitszeitgesetz), Tarifverträge oder Betriebsvereinbarungen verstößt, den vertraglichen Rahmen überschreitet oder missbräuchlich ist. Der Arbeitnehmer muss ihr dann von Anfang an nicht folgen, behält dabei seinen Entgeltanspruch und muss auch arbeitsrechtliche Sanktionen wie Abmahnung oder Kündigung nicht fürchten.
Ist die Weisung zwar wirksam, aber auf eine unzumutbare Arbeitsleistung gerichtet – was nur in Extremfällen wie religiösen Gewissenskonflikten oder Gesundheitsgefährdungen der Fall ist –, hat der Arbeitnehmer ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 275 Abs. 3 BGB. Übt er dieses aus, muss er die angewiesene Arbeitsleistung zwar nicht ausführen, erhält aber in der Regel auch kein Entgelt mehr.
Der Arbeitgeber ist jedoch unter Umständen verpflichtet, dem Arbeitnehmer eine andere zumutbare Tätigkeit zuzuweisen. Arbeitsrechtlich Sanktionen hat der Arbeitnehmer auch hier nicht zu befürchten.
Gretchenfrage: Ist einer unbilligen Weisung Folge zu leisten?
Ist die Weisung nicht aus sonstigen Gründen unwirksam (oder unzumutbar), muss der Arbeitnehmer nach derzeit geltender Rechtsprechung des 5. Senats des BAG eine unbillige Weisung so lange befolgen, bis ein Arbeitsgericht die Unverbindlichkeit der Weisung rechtskräftig festgestellt hat.
Verweigert der Arbeitnehmer bereits zuvor die Befolgung der Weisung, verliert er seinen Entgeltanspruch und setzt sich der Gefahr einer wirksamen Abmahnung oder Kündigung aus, selbst dann, wenn die Unbilligkeit der Weisung später von einem Arbeitsgericht bestätigt wird (Urteil v. 22. Februar 2012 – 5 AZR 249/11).
Nach massiver Kritik seitens der Literatur und einzelner abweichender LAG-Entscheidungen gerät diese arbeitgeberfreundliche Rechtsprechung nun auch durch eine Entscheidung des 10. Senats des BAG unter Beschuss.
Angriff des 10. Senats: Arbeitnehmer muss unbilliger Weisung nicht folgen
Ein Immobilienkaufmann aus Dortmund hatte sich vor dem Arbeitsgericht erfolgreich gegen eine Kündigung wegen Arbeitszeitbetrugs zur Wehr gesetzt. Weil jedoch nachfolgend andere Mitarbeiter eine weitere Zusammenarbeit mit dem als unkollegial bezeichneten Kläger ablehnten, versetzte ihn sein Arbeitgeber wenige Zeit später nach Berlin. Dieser Weisung widersetzte sich der Arbeitnehmer, woraufhin der Arbeitgeber ihn zweimal abmahnte und schließlich wegen Arbeitsverweigerung fristlos kündigte.
Mit seiner vor dem 10. Senat des BAG anhängigen Klage wendet sich der Kläger gegen seine Versetzung sowie die Abmahnungen und macht Annahmeverzugslohn geltend (Az.: 10 AZR 330/16). Der entsprechende Kündigungsrechtsstreit ist beim 2. Senat anhängig (Az.: 2 AZR 329/16).
Der 10. Senat des BAG befand die Weisung für wirksam aber unbillig. Nach seiner Ansicht überwog die Belastung des Arbeitnehmers durch die Aufgabe seines Lebensmittelpunktes in Dortmund das betriebliche Interesse des Arbeitgebers an der Wiederherstellung des Betriebsfriedens. Gleichzeitig vertrat der 10. Senat im Widerspruch zum 5. Senat die Auffassung, dass ein Arbeitnehmer unbilligen Weisungen des Arbeitgebers von Anfang an nicht Folge leisten muss. Auch wenn keine dementsprechende rechtskräftige Entscheidung der Gerichte für Arbeitssachen vorliegt.
Divergenzentscheidung des Großen Senats möglich
Weil der 10. Senat also von der Rechtsprechung des 5. Senats abweichen will, hat er mit Beschluss vom 14. Juni 2017 zunächst beim 5. Senat angefragt, ob dieser an seiner Rechtsauffassung festhalten möchte. Sollte dies der Fall sein, ist eine sogenannte Divergenzentscheidung des Großen Senats erforderlich. Die Frage, ob der Arbeitnehmer nun der unbilligen Weisung folgen musste oder nicht, ist also noch nicht beantwortet.
Durfte der Arbeitnehmer die Befolgung der Weisung verweigern, wären in der Konsequenz die ausgesprochenen Abmahnungen wegen Arbeitsverweigerung unwirksam. Entsprechendes wird für die Frage der Wirksamkeit der fristlosen Kündigung des Arbeitnehmers gelten, die momentan vor dem 2. Senat des BAG anhängig ist. Zudem hätte der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Annahmeverzugslohn, da der Arbeitgeber das Angebot des Arbeitnehmers, auf dem „alten″ Arbeitsplatz zu arbeiten, nicht angenommen hatte.
Folgen für die Praxis
Sollte die bisherige Rechtsprechung des 5. Senates aufgegeben werden, würde dies einen deutlichen Verlust an Rechtssicherheit beim Umgang mit Weisungen bedeuten. Das Risiko der Unbilligkeit einer Weisung läge zukünftig beim Arbeitgeber: Verweigert der Arbeitnehmer die Befolgung einer Weisung, wäre der Arbeitgeber bei späterer Feststellung der Unbilligkeit der Weisung durch ein Arbeitsgericht rückwirkend zur Zahlung von Annahmeverzugslohn ohne entsprechende Arbeitsleistung verpflichtet. Ausgesprochene Abmahnungen und auch Kündigungen wegen Arbeitsverweigerung würden sich im Nachhinein als unwirksam herausstellen.
Es bleibt abzuwarten, wie sich der 5. Senat bzw. der Große Senat des BAG positioniert. Präventiv ist Arbeitgebern aber bereits jetzt zu empfehlen, die Prüfung der Billigkeit einer Weisung in Vorbereitung einer Rechtsstreitigkeit zu dokumentieren. Bei Unsicherheit über die Wirksamkeit oder Billigkeit der Weisung kann es zudem sinnvoll sein, vorsorglich auch eine flankierende Änderungskündigung auszusprechen. Nimmt der Arbeitnehmer das Änderungsangebot unter Vorbehalt an, muss er nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zur Entscheidung des Gerichts über die Wirksamkeit der Kündigung zu den neuen Bedingungen arbeiten.
Update: Antwort des 5. Senats
Mit Beschluss vom 14. September 2017 (Az.: 5 AS 7/17) hat der 5. Senat des BAG mitgeteilt, dass er an seiner bisherigen Rechtsauffassung, nach der Arbeitnehmer „unbilligen″ (aber ansonsten wirksamen) Weisungen bis zu einer arbeitsgerichtlichen Klärung Folge leisten müssen, nicht mehr festhält.
Damit ist der Weg frei für die durch den 10. Senat angestrebte Rechtsprechungsänderung, nach der Arbeitnehmer nicht – auch nicht vorläufig – an unbillige Weisungen des Arbeitgebers gebunden sind und daher deren Befolgung von Anfang an sanktionslos verweigern können. Die dahingehende abschließende Entscheidung steht jedoch noch aus.
Diese Rechtsprechungsänderung und die damit verbundene Unsicherheit hinsichtlich der Befolgung einer erteilten Weisung wird gerade bei Arbeitgebern, die (etwa im Rahmen einer örtlichen Umstrukturierung) auf eine baldige Umsetzung einer Versetzungsweisung angewiesen sind, zu einem Handeln mit „doppeltem Boden″ führen: Sie werden in Zukunft häufiger zusätzlich zur Versetzung vorsorglich eine Änderungskündigung aussprechen.
