15. November 2017
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Banking & Finance IT-Recht

BaFin: rechtmäßige ICOs sind in Deutschland möglich, aber…

Die BaFin äußert sich erstmals zum Token-Verkauf durch ICOs. Sie gibt wertvolle Hinweise zur Gestaltung von ICOs und warnt Verbraucher vor Investitionen.

Initial Coin Offerings (ICOs oder Token Sales) sind eine Form der Schwarmfinanzierung, bei der Unternehmen durch den Verkauf selbst erschaffener Kryptowährungen Kapitel einsammeln.

ICOs erfreuen sich nicht nur in Deutschland großer Beliebtheit: Weltweit wurden schätzungsweise bereits über 3,2 Milliarden US-Dollar emittiert – auch wenn boomende Märkte wie China und Südkorea ICOs zum Schutz von Anlegern bereits verboten haben. Nach anfänglich uneindeutiger Kommunikation hat sich – endlich – auch die BaFin klarstellend zur Sache geäußert.

Fehlende Verwaltungspraxis der Finanzaufsicht: Rechtslage war bislang unklar

Die Rechtslage rund um ICOs war und ist nicht völlig klar. Von der BaFin wurden Bitcoins und sonstige Kryptowährungen als Finanzinstrumente qualifiziert, was eine Reihe von Gesetzen zur Anwendung brachte, allen voran das Kreditwesengesetz (KWG).

Da es sich bei ICOs in aller Regel allerdings nicht um Wertpapiere handelt, finden Regelungen wie zum Beispiel das Wertpapierprospektgesetz hingegen regelmäßig keine Anwendung. Ob allerdings andere Vorschriften – wie beispielsweise das Vermögensanlagengesetz – einschlägig sind, hängt von der konkreten Ausgestaltung des ICOs im Einzelfall ab.

Vieles ist diesbezüglich aber noch offen – zumal es aufgrund der Neuartigkeit des Phänomens ICO bislang auch an einer gelebten Verwaltungspraxis der Finanzaufsicht fehlt. Es verwundert daher nicht, dass viele Unternehmen bislang die Idee eines ICOs in Deutschland scheuten und mangels klarer Meinung der BaFin zur Rechtslage auf andere Länder, wie beispielsweise die Schweiz, auswichen. Hier hält sich schon lange das Gerücht, Kryptowährungen würden durch die Aufsichtsbehörden großzügig behandelt.

BaFin stellt klar: Rechtmäßige ICOs sind möglich

In ihrer Veröffentlichung vom 15. November 2017 stellt die BaFin klar, dass rechtmäßige ICOs in Deutschland möglich sind. Sie deutet allerdings an, dass viele ICOs ohne rechtlichen Rat gestartet werden und Anbieter sich daher in einer rechtlichen Grauzone bewegen. Wer jedoch bei der Erstellung des White Papers und der AGB eng an dem Gesetz arbeitet und Investoren hinreichend informiert, muss sich diesen Vorwurf nicht zwingend entgegenhalten lassen.

Die BaFin weist auch darauf hin, dass es von der konkreten vertraglichen Ausgestaltung eines ICOs abhängt, ob der Anbieter eine Erlaubnis nach dem Kreditwesengesetz (KWG), dem Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB), dem Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) oder dem Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) benötigt und ob er Prospektpflichten einzuhalten hat.

Die BaFin betont nochmals die in der Praxis schon vorherrschende Meinung, dass es hinsichtlich der wertpapierrechtlichen Vorschriften Regelungslücken gibt, welche die Verbreitung von ICOs derzeit erleichtern und sie für Anbieter attraktiv machen. Hier bleibt abzuwarten, ob und wann sich der Gesetzgeber veranlasst sieht, Regelungen wie etwa zur Prospektpflicht auch für ICOs zur Anwendung zu bringen.

BaFin warnt Verbraucher vor Investitionen in ICOs

Wie zuletzt die Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde (esma) warnt die BaFin Investoren – insbesondere Verbraucher – völlig zurecht vor der Investition in ICOs, also dem Kauf von Coins bzw. Tokens. Wer die Risiken nicht sieht, riskiert den Totalverlust.

Schutzinstrumente wie beim Kauf von Aktien und Fonds sind der Welt der ICOs in der Tat fremd. Hier sollte also nur handeln, wer die Materie vollends versteht. Allen anderen ist von der Investition in Tokens abzuraten.

Risiken rechtswidriger ICOs

Wer ICOs in rechtswidriger Weise betreibt, riskiert nicht nur Bußgelder oder Strafen bis hin zu Gefängnisstrafen. Auch empfindliche Schadensersatzforderungen sind möglich, die dazu führen können, dass für Kursverluste Ausgleichszahlungen an die Investoren geleistet werden müssen. Wer zudem noch Verbraucherwiderrufsrechte missachtet, riskiert, dass Investoren (beispielsweise im Falle eines Kurssturzes) den Kauf der Token noch Monate später widerrufen.

Fazit: Eng am Gesetz und mit der BaFin zusammenarbeiten

Wer Risiken minimieren will, sollte White Paper und AGB eng am Gesetz entwerfen und früh professionellen Rat einholen. Eine durch Spezialisten moderierte Abstimmung im Einzelfall mit den Aufsichtsbehörden wird in der Regel dennoch ratsam sein. Nachhaltige Investments schafft nur, wer Recht und Gesetz beachtet und nicht ignoriert.

Tags: BaFin Bitcoin blockchain crypto currency Ether Ethereum ICO Initial Coin Offering Kryptowährung smart contract Token Sale


Hegrat Yari
am 15.01.2018 um 18:54:10

Wie kann man den ein eigenen ICO gründen bzw. den Prozess einleiten?

Vielen Dank

Dr. Jörn Heckmann
am 16.01.2018 um 12:13:45

@Herat Yari: Vielen Dank für Ihre Nachfrage. Kennen Sie bereits unsere Übersicht „How to run an ICO successfully from a lawyer’s perspective“? Dieses finden Sie hier: https://twitter.com/CMS_DEU/status/940170821082984448
Mit freundlichen Grüßen
Jörn Heckmann

Samuel
am 25.01.2018 um 11:20:33

Die Bafin schreibt im genannten Artikel u.a.: „Deshalb benötigen Unternehmen und Personen, die den Erwerb von Tokens vermitteln, Tokens gewerblich an- oder verkaufen oder Zweitmarktplattformen betreiben, auf denen Tokens gehandelt werden, vorab grundsätzlich eine Erlaubnis der BaFin.“ – mal angenommen, ich wollte im Namen meines Unternehmens (engl.Ltd.) im Rahmen eines ICOs Tokens einer Unternehmung XY erwerben um sie nach Exchange-Listing evtl. wieder zu verkaufen – müsste ich für so eine unternehmerische Entscheidung einer Beteiligung da allen Ernstes zuvor die Bafin „um Erlaubnis“ bitten?

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