Referentenentwurf zu den nach dem Geldwäschegesetz meldepflichtigen Sachverhalten im Immobilienbereich (GwGMeldV-Immobilien-E) veröffentlicht.
Nachdem der gesamte Immobiliensektor durch die Novelle des Geldwäschegesetzes (GwG) im Januar dieses Jahres einschneidende Verschärfungen erfahren hat, veröffentlichte das Bundesfinanzministerium (BMF) nun den an Angehörige rechtsberatender Berufe gerichteten Verordnungsentwurf. Dieser legt Sachverhalte im Immobilienbereich fest, die typischerweise geldwäscherechtlichen Meldepflichten unterliegen sollen.
Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der Rechtsverordnung ist § 43 Abs. 6 GwG, der im Januar Einzug ins GwG fand. Die Vorschrift ermächtigt das BMF im Einvernehmen mit dem Bundesjustizministerium, durch Rechtsverordnung Sachverhalte bei grunderwerbssteuerpflichtigen Immobilientransaktionen (Erwerbsvorgänge nach § 1 GrEStG) zu bestimmen, die von Verpflichteten, die berufsrechtlichen Verschwiegenheitsverpflichtungen unterliegen, nach § 43 Abs. 1 GwG an die Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen (FIU) zu melden sind.
Der Gesetzgeber begründete diesen Vorstoß mit dem im Rahmen der im Oktober 2019 veröffentlichten Nationalen Risikoanalyse identifizierten, herausgehobenem Risiko des Immobiliensektors und dem bislang sehr zurückhaltenden Meldeverhalten rechtsberatender Berufe.
Adressaten des Verordnungsentwurfs sind ausschließlich Angehörige rechtsberatender Berufe, die nach § 2 Abs. 1 Nr. 10 oder 12 GwG geldwäscherechtlichen Pflichten unterliegen, damit maßgeblich Rechtsanwälte, Notare, Steuerberater und Wirtschaftsprüfer. Anknüpfungspunkt ist stets ein Erwerbsvorgang nach § 1 GrEStG.
Meldepflichtige Sachverhalte
Der Verordnungsentwurf definiert einzelne Sachverhalte, die typischerweise Meldepflichten auslösen sollen. Anknüpfungspunkte sind jeweils Auffälligkeiten, die im geographischen Risikoprofil einer Immobilientransaktion, im Risikoprofil der beteiligten Personen oder in der Transaktions-, Preisgestaltungs- und Zahlungsstruktur begründet sein können.
Bezug zu Risikostaaten
Angehörige rechtsberatender Berufe haben nach dem Verordnungsentwurf zu melden, wenn ein an dem Erwerbsvorgang Beteiligter (der Vertragspartner des Verpflichteten, die Vertragsparteien des Erwerbsvorgangs, die für diese auftretenden Personen oder ein wirtschaftlich Berechtigter) in einem Risikostaat ansässig ist oder einen gleichermaßen engen Bezug zu einem Risikostaat aufweist. Die Meldepflicht ist ebenfalls einschlägig, wenn ein Geschäftsgegenstand oder ein Bankkonto, das im Rahmen des Rechtsgeschäfts eingesetzt werden soll, einen engen Bezug zu einem Risikostaat aufweist.
Ein Geschäftsgegenstand kann bei Asset Deals naturgemäß nur im Inland belegen sein, so dass hier regelmäßig kein enger Bezug zu einem Risikostaat vorliegen dürfte. Anders stellt es sich bei Share Deals dar. Hier ist ein enger Bezug zu einem Risikostaat insbesondere dann anzunehmen, wenn ein wirtschaftlich Berechtigter oder ein Mitglied der Geschäftsleitung einer Vertragspartei in einem Risikostaat ansässig ist.
Als Risikostaaten definiert der Verordnungsentwurf zunächst die von der Europäischen Kommission als Drittstaaten mit hohem Risiko ermittelten Staaten. Zudem umfasst der Verordnungsentwurf sonstige Staaten, die in den jeweils aktuellen Informationsberichten der Financial Action Task Force (FATF) als „Staat mit strategischen Mängeln″ eingestuft werden, namentlich sog. „High-Risk Jurisdictions subject to a Call for Action″ und „Jurisdictions under Increased Monitoring„.
„Sanktionslisten-Treffer″
Auch meldepflichtig sind Erwerbsvorgänge mit Beteiligten oder wirtschaftlich Berechtigten, die nach EU-Recht sanktionsgelistet sind. Die Personen werden zusammengefasst in der „European Union Consolidated Financial Sanctions List„.
Gleiches gilt für Personen, die bereits von den Vereinten Nationen gelistet wurden und durch nationale Umsetzungsmaßnahmen im Wege einer im Bundesanzeiger veröffentlichten Allgemeinverfügung erfasst sind.
Auffälligkeiten im Zusammenhang mit den beteiligten Personen oder dem wirtschaftlich Berechtigten
Meldepflichten sollen auch bestehen, wenn an dem Erwerbsvorgang Beteiligte ihre geldwäscherechtlichen Auskunfts- und Nachweispflichten (§ 11 Abs. 6 Satz 3, 4 GwG) verletzen. Folglich, wenn sie nicht offenlegen, ob sie für einen wirtschaftlich Berechtigten tätig werden bzw. dessen Identität nicht nachweisen, oder wenn Hinweise auf unrichtige oder unvollständige Angaben zu den beteiligten Personen oder dem wirtschaftlich Berechtigten bestehen. Anhaltspunkte für Treuhandverhältnisse ohne offensichtlichen wirtschaftlichen oder sonstigen rechtmäßigen Zweck sollen ebenfalls meldepflichtig werden. Die genannten Fälle werden regelmäßig als Indizien für die Verschleierung der wahren wirtschaftlichen Beteiligungsverhältnisse gewertet („Strohmanngeschäfte″).
Ermittlungs- und Strafverfahren sowie Urteile gegen an dem Erwerbsvorgang beteiligte Personen wegen Geldwäsche (§ 261 StGB) bzw. Vortaten der Geldwäsche (§ 261 Abs. 1 Satz 2 StGB) innerhalb der letzten fünf Jahre unterliegen einer Meldepflicht, wenn ein Zusammenhang zwischen der vorgeworfenen Tat und dem Erwerbsvorgang nicht ausgeschlossen werden kann. Die Meldepflicht soll dann entfallen, wenn der Verpflichtete die beteiligte(n) Person(en) im Rahmen des Ermittlungs- oder Strafverfahrens anwaltlich vertreten hat oder mitwirkende Person im Sinne des § 203 StGB ist.
Meldepflichten bestehen ferner, wenn ein grobes Missverhältnis zwischen dem legalen Einkommen und Vermögen eines Beteiligten und dem Erwerbsvorgang besteht, oder wenn kein offensichtlich wirtschaftlicher oder sonstig rechtmäßiger Zweck zu erkennen ist, weshalb die Stellung eines wirtschaftlich Berechtigten über eine Gesellschaft in einem Drittstaat vermittelt wird.
Auffälligkeiten im Zusammenhang mit grenzüberschreitenden Steuergestaltungen
Verpflichtete, die an grenzüberschreitenden Steuergestaltungen (§ 138d Abs. 2 AO) als Intermediäre (§ 138d Abs. 1 AO) mitwirken, sollen unter bestimmten Voraussetzungen ebenfalls Meldepflichten unterliegen. Nämlich dann, wenn die grenzüberschreitende Steuergestaltung dazu dienen soll, Verfahren zur Erfüllung von Sorgfaltspflichten auszuhöhlen, oder Schwächen dieser Verfahren, insbesondere schwache Regelungen für die Durchsetzung von Vorschriften gegen Geldwäsche oder geringe Transparenzanforderungen in bestimmten Staaten auszunutzen (§ 138e Abs. 2 Nr. 2 lit. f AO), oder den wahren wirtschaftlich Berechtigten durch Zwischenschaltung verschiedener Personen, Rechtsvereinbarungen oder Strukturen zu verschleiern (§ 138 Abs. 2 Nr. 3 AO).
In den genannten Fällen besteht die Pflicht zur Abgabe einer Verdachtsmeldung an die FIU (§ 43 Abs. 1 GwG) neben der Pflicht zur Mitteilung der Steuergestaltung an das Bundeszentralamt für Steuern (BZSt) (§ 138d Abs. 1 AO). Diese Mehrbelastung für die Verpflichteten rechtfertigt das BMF damit, dass ein behördeninterner Datenaustausch aufgrund abweichender Meldeformate mit „nicht zweckdienlichem″ bürokratischem Mehraufwand verbunden wäre.
Fehlende Vollmachten
Sofern am Erwerbsvorgang Beteiligte mit formloser Vollmacht handeln und eine angekündigte schriftliche Vollmachtbestätigung nicht innerhalb von zwei Monaten vorlegen, oder lediglich eine unechte oder verfälschte Vollmachtsurkunde vorlegen, sollen ebenfalls Meldepflichten bestehen. Gleiches gilt, wenn nicht erkennbar ist, auf welches Rechtsverhältnis eine Vollmacht zurückzuführen ist. Ratio dieser Regelung ist, dass das BMF bei den genannten Fallgruppen regelmäßig von einer Verschleierung des wirtschaftlich Berechtigten ausgeht.
Auffälligkeiten im Zusammenhang mit dem Preis, der Kauf- oder Zahlungsmodalität
Meldepflichtig soll es ebenfalls sein, wenn der Kaufpreis vollständig oder teilweise mit Barmitteln beglichen werden soll, sofern der Betrag EUR 10.000,00 übersteigt oder Kryptowerte (§ 1 Abs. 11 Satz 4, 5 KWG) zur Zahlung eingesetzt werden sollen. In beiden Fällen geht das BMF von einer unklaren Mittelherkunft aus.
Ebenfalls meldepflichtig sollen Sachverhalte sein, bei denen Zahlungen über ein Bankkonto in einem Drittstaat erfolgen bzw. erfolgen sollen, in welchem die zahlende Vertragspartei weder ihren Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat oder die Kaufpreiszahlung einen sonstigen unplausiblen Auslandsbezug aufweist. Hintergrund ist hier insbesondere, dass das BMF eine Umgehung der im Inland vergleichsweise strengen Geldwäscheaufsicht befürchtet.
Da eine erhebliche Abweichung des Kaufpreises vom tatsächlichen Verkehrswert des Geschäftsgegenstands aus Sicht des BMF ein genereller Anhaltspunkt für Geldwäsche sein kann soll in solchen Fällen ebenfalls eine Meldepflicht bestehen. Die Meldepflicht soll dann nicht greifen, wenn die Differenz auf einer teilweise unentgeltlichen Zuwendung beruht. Eine erhebliche Unter- oder Überbewertung soll regelmäßig bei einer Abweichung von mindestens 25 % angenommen werden, die dem Verpflichteten aufgrund der Dokumentationslage oder aus sonstigen Gründen offenkundig ist.
Gleiches gilt für bereits vor Abschluss des Rechtsgeschäfts vollständig oder teilweise bezahlte Rechtsgeschäfte, wenn der bezahlte oder noch offene Betrag EUR 10.000,00 übersteigt und die veräußernde Person keine juristische Person des öffentlichen Rechts ist. In solchen Fällen liegt aus Sicht des BMF nahe, dass es sich bei dem Erwerbsvorgang um ein bloßes Scheingeschäft handelt.
„Drittzahlungen″
Zahlungen, die vollständig oder teilweise von oder an einen Dritten gezahlt wurden oder werden sollen, sollen ebenfalls Meldepflichten unterliegen. Ausnahmen sollen insbesondere gelten für Zahlungen an Ehepartner, nahestehende Verwandte, verbundene Unternehmen (§ 15 AktG), im Grundbuch eingetragene und abzulösende Gläubiger, juristische Personen des öffentlichen Rechts oder Dritte, die der Aufsicht (§ 50 Nr. 1, 2 GwG) unterstehen. Drittzahlungen hält das BMF grundsätzlich für einen Hinweis auf Geldwäsche oder Terrorismusfinanzierung.
Weiter- oder Rückveräußerung innerhalb von drei Jahren
Sofern ein Kaufgegenstand ohne nachvollziehbaren Grund innerhalb von drei Jahren nach Erwerb zu einem erheblich abweichenden Preis weiterveräußert oder an den vorherigen Eigentümer bzw. Anteilsinhaber zurückveräußert werden soll, bestehen ebenfalls Meldepflichten. In den genannten Fällen geht das BMF von einer fehlenden Wirtschaftlichkeit einer Transaktion aus, die letztlich der bloßen Verschleierung der Mittelherkunft (sog. Layering) dienen soll.
Ausnahme von Meldepflichten
Der Verordnungsentwurf sieht vor, dass die Meldepflicht nicht besteht, wenn Tatsachen vorliegen, die die Anzeichen auf einen Geldwäsche- oder Terrorismusfinanzierungsverdacht in den genannten Fallgruppen (§§ 4-7 GwGMeldV-Immobilien-E) entkräften (Regel-Ausnahme-Prinzip). Verpflichteten ist dringend anzuraten, Fälle, in denen sie aufgrund entkräftender Umstände von der Meldung absehen, sorgfältig und entsprechend der geldwäscherechtlichen Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten (§ 8 Abs. 1 Nr. 4 GwG) zu dokumentieren.
Der Verordnungsentwurf legt in der Begründung fest, dass aus der Verordnung keine über das GwG und sonstige Rechtsvorschriften hinausgehenden „Ermittlungspflichten″ für die Adressaten entstehen sollen.
Verordnungsentwurf als Orientierungshilfe für den gesamten Immobiliensektor
Eine Orientierung an den praxisnahen Typologien bietet sich bereits heute und auch für andere Verpflichtete im Immobiliensektor – wie etwa finanzierende Kreditinstitute, Immobilienmakler, -unternehmen oder Kapitalverwaltungsgesellschaften – an, um die allgemeine Verdachtsmeldepflicht nach § 43 Abs. 1 GwG zu erfüllen.
Lösung des Zielkonflikts Verschwiegenheits- vs. Meldepflicht?
Als Berufsgeheimnisträger befinden sich die Adressaten des Verordnungsentwurfs in einem Spannungsfeld zwischen geldwäscherechtlichen Meldepflichten einerseits und Verschwiegenheitsverpflichtungen im Mandatsverhältnis (z.B. § 43a Abs. 2 BRAO, § 18 Abs. 1 BNotO, § 57 Abs. 1 StBerG, § 57b Abs. 1 WPO) andererseits. Ein Ziel der Verordnung soll es daher sein, diesen Zielkonflikt aufzulösen, in dem der Verordnungsgeber durch die Vorgabe konkreter Meldesachverhalte eine klare Abgrenzung vornimmt, wann die genannten Berufsgruppen eine Meldepflicht trifft und wann die Pflicht zur Verschwiegenheit überwiegen soll. Aus Sicht der Verfasserin gelingt es dem Verordnungsgeber, dieses Ziel umzusetzen. Der Verordnungsentwurf umfasst die wesentlichen „Geldwäsche-Marker″ bei Immobilientransaktionen. Der Vorwurf, die aufgeführten Sachverhalte seien zu komplex und teilweise zu unbestimmt, trägt aus Sicht der Verfasserin nicht, da Immobilientransaktionen naturgemäß eine gewisse Komplexität anhaftet und Typologien eben erst „mit Leben gefüllt″ werden müssen, um bestimmt zu werden. Insoweit erscheint ein gewisser Auslegungsspielraum für die Adressaten vielmehr begrüßenswert.
Derzeit erfasst der Entwurf alle Verpflichteten nach § 2 Abs. 1 Nr. 10, 12 GwG und damit auch Syndikusanwälte und -steuerberater. Da diese ihren Arbeitgeber beraten und gerade nicht dem typischen Spannungsverhältnis des Berufsgeheimnisträgers ausgesetzt sind, sprechen gute Argumente dafür, sie – wie teils von Verbänden gefordert – aus dem Anwendungsbereich auszunehmen. So kann es in Fällen, in denen der Arbeitgeber selbst Verpflichteter ist, zu unterschiedlichen Bewertungen eines einheitlichen Sachverhalts oder zu doppelten Verdachtsmeldungen kommen. Ob der Verordnungsgeber die Syndizi noch aus dem Anwendungsbereich herausnehmen wird, bleibt daher mit Spannung abzuwarten.
