Der erste Zivilsenat des Bundesgerichtshofs beschäftigt sich in einer Entscheidung vom 25. Oktober 2012 mit dem modernen Geschäftsleben – genauer gesagt, mit den praktischen Möglichkeiten im modernen Geschäftsleben ein Werbeeinverständnis für die telefonische Kontaktaufnahme zu erlangen. Ziel der Richter war es nach eigenem Bekunden, ein faktisches Verbot jeder Telefonwerbung im privaten Bereich zu verhindern. Sie probten also den Pragmatismus.
Als Mittel zum Zweck empfiehlt der Bundesgerichtshof die Aufnahme eines Werbeeinverständnisses in die Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Doch was zunächst als pragmatische Lösung erscheint, entpuppt sich jedenfalls für elektronische Werbeeinverständnisse als juristischer Irrgarten. Wo ist der Ausgang?
Der Gesetzgeber schreibt für Telefon- und E-Mail-Werbung vor, dass Werbende ihre Botschaft nur mit vorheriger Zustimmung der Werbeempfänger verbreiten dürfen (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG). Durch die Einholung eines vorherigen Einverständnisses soll eine unzumutbare Belästigung und Überforderung der Verbraucher durch eine schier unbegrenzte Werbeflut verhindert werden.
Doch die von der Rechtsprechung entwickelten Anforderungen an das Einverständnis und dessen Nachweis könnten so manchen Werbenden überfordern. Der BGH rät, ein Werbeeinverständnis in die Allgemeinen Geschäftsbedingungen aufzunehmen. Gut, damit lässt sich leben. Aber es reicht nicht, dem Werbeempfänger die Geschäftsbedingungen zur Kenntnis zu bringen. Er muss ihnen aktiv zustimmen und zwar für jede Werbeform getrennt (sog. Opt-In). Dies kann im Internet zum Beispiel durch Setzen eines Häkchens geschehen. Daran haben sich die Internetnutzer mittlerweile gewöhnt. Damit lässt sich also ebenfalls leben. Um zu verhindern, dass Nutzer die Kontaktdaten eines Dritten eingeben und so ein Werbeeinverständnis vortäuschen, soll der Werbende den Werbeempfänger nach Auffassung des Bundesgerichtshofs zunächst per E-Mail auffordern, sein Werbeeinverständnis zu bestätigen (sog. Double-Opt-In). So lässt sich prüfen, ob das Einverständnis auch wirklich von dem späteren Werbeempfänger stammt. An dieser Stelle fängt der Pragmatismus der obersten Richter an zu stolpern. So richtig ins Schlingern gerät er allerdings, wenn das Werbeeinverständnis auch Telefonanrufe umfassen soll.
Bereits 2011 hatten die Richter des ersten Zivilsenats klargestellt, dass die Bestätigung des Werbeeinverständnisses per E-Mail nicht zugleich beweist, dass die zu Werbezwecken angegebene Telefonnummer auch wirklich von demjenigen stammt, der das Werbeeinverständnis abgegeben hat. Dieser Nachweis ist nach Auffassung des BGH aber Voraussetzung für die Wirksamkeit des Werbeeinverständnisses. Mitten im Irrgarten lassen die Richter den Werbenden dann allein: es obliegt ihm, wie er den Nachweis erbringt.
In der juristischen Literatur wird empfohlen, zunächst durch einen Testanruf zu erfragen, ob der Inhaber der Telefonnummer sein Werbeeinverständnis erklärt hat. In logischer Konsequenz wollen wir den Testanruf hier Triple-Opt-In taufen.
Doch hat der Werbende damit wirklich bereits alles Erforderliche getan, um das Einverständnis der Werbeempfänger zu belegen? Nein, denn er hat alle Schritte umfassend zu dokumentieren. Hierzu wiederum wird empfohlen, den Testanruf (das Triple-Opt-In) elektronisch aufzuzeichnen. Die Aufzeichnung des Telefongesprächs aber setzt die schriftliche Zustimmung des Verbrauchers oder jedenfalls eine nachträgliche schriftliche Bestätigung des Inhalts der Einwilligung gegenüber dem Verbraucher voraus (§§ 4 Abs. 1, 4a Abs. 1, 28 Abs. 3 BDSG). Das Quadruple-Opt-In. Bereits die statistische Wahrscheinlichkeit spricht dagegen, dass der Verbraucher viermal in Reihe „ja, ich will″ sagt. Als praktische Möglichkeit im modernen Geschäftsleben jedenfalls taugt das Quadruple-Opt-In nicht.
Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern ohne vorausgehenden Schriftverkehr ist demnach stets mit dem Risiko verbunden, dass das Werbeeinverständnis nicht nachweisbar ist. Als sicherer Weg kann nur die Einholung eines schriftlichen Werbeeinverständnisses empfohlen werden. Dieses darf dann auch in Form vorformulierter Erklärungen erfolgen, wie der BGH im Interesse des modernen Geschäftslebens klargestellt hat.
