Am 22. September 2017 hat das Bundesverwaltungsamt die erste Fassung seiner "häufig gestellten Fragen" zum elektronischen Transparenzregister veröffentlicht. Alle brennenden Fragen gestellt und beantwortet?
Die am 26. Juni 2017 in Kraft getretenen Regelungen des Geldwäschegesetzes („GwG“) werfen eine Vielzahl von Rechtsfragen auf. Nachdem diese auch im Rahmen der technischen Umsetzung des Transparenzregisters durch den Bundesanzeiger-Verlag nicht beantwortet wurden, haben die Transparenzpflichtigen die Auslegung des Bundesverwaltungsamtes („BVA“) mit Spannung erwartet. Denn das BVA ist nicht nur für die Auslegung, sondern auch für die Sanktionierung etwaiger Verstöße zuständig. Die Auslegungshinweise sind nun auf der Internetseite des BVA abrufbar.
Welche Zweifelsfragen wurden aus dem Weg geräumt, welche bleiben unklar oder offen? Diesen Fragen geht dieser Beitrag nach. Die Zeit rennt – zum 1. Oktober 2017 sollen die Erstmeldungen bereits an das Transparenzregister gemeldet sein.
Stiftungen ein Sonderthema
Angesichts ihrer spezifischen Strukturen sieht das GwG für Stiftungen ein besonderes Transparenzregime vor. Die allesamt mitteilungspflichtigen Stiftungen sehen sich daher mit einer Reihe von Sonderfragen zum Transparenzregister konfrontiert, denen wir einen separaten Beitrag gewidmet haben.
Zum Stand der FAQ
Mit In-Kraft-Treten des novellierten GwG traf die Aufsicht über das Transparenzregister wohl recht kurzfristig das BVA. Internetrecherchen zu „BVA″ und „Transparenzregister″ führten Interessierte zunächst nur auf das Karriere-Portal des Amts. „Mehrere Sachbearbeiter″ sollten das zuständige Referat ZMV II 8 verstärken, dem nun die ehrenvolle Aufgabe zukommt, komplexe Transparenzpflichten auszulegen und durchzusetzen, die nahezu jedes deutsche Wirtschaftssubjekt betreffen.
Die Dimension dieser Aufgabe vor Augen, ist es nachvollziehbar, dass die Erstauflage der FAQ noch nicht auf alle offenen Auslegungsfragen eine Antwort liefern kann. Im Hinblick auf die wirtschaftlich Berechtigten von mitteilungspflichtigen Vereinigungen nach § 20 Abs. 1 Satz 1 GwG (mit Ausnahme der rechtsfähigen Stiftungen) bringen die FAQ Licht in das Dunkel einiger zentraler Rechtsfragen, die sich insbesondere bei Beteiligungsketten und Konzernkonstellationen stellen. Viele Fragen werden direkt adressiert und eindeutig beantwortet. Andere Antworten liest man zwischen den Zeilen oder sind selbst auslegungsbedürftig. Auf diese Kategorie soll hier vorrangig eingegangen werden.
Jedenfalls können wir aus eigener Erfahrung berichten, dass das BVA einem konstruktiven Dialog und einer Abstimmung in Zweifelsfällen offen gegenübersteht. Es ist zu begrüßen, dass das BVA seine Auskunftsbereitschaft im Rahmen der FAQ explizit bekräftigt hat. Bislang nicht behandelte Fragestellungen können per E-Mail an das BVA gerichtet werden.
Mitteilungspflichtige trifft keine Nachforschungspflicht, aber wohl auch keine Pflicht zur aktiven Einholung
Dass mitteilungspflichtige Vereinigungen Angaben zu ihren wirtschaftlich Berechtigten nach dem aktiv geprägten Gesetzeswortlaut „einzuholen″ haben, steht in einem gewissen Widerspruch zur Gesetzesbegründung, wonach die Mitteilungspflichtigen gerade keine Nachforschungspflicht treffen soll.
Im Kontext von Beteiligungsketten mit Auslandsberührung betonen die FAQ nun die Rollenverteilung im Mitteilungsregime des Transparenzregisters im Sinne der Gesetzesbegründung noch einmal deutlich. Für die Informationsversorgung der Mitteilungspflichtigen sind ihre unmittelbaren oder mittelbaren Anteilseigner über deren Angabepflichten (§ 20 Abs. 3 Satz 1 und Abs. 3 Satz 5 GwG) verantwortlich. Die Mitteilungspflichtigen haben Informationen, die sie über die Angabepflichten oder auf andere Weise erlangen, im Rahmen einer speziellen Compliance-Organisation zu sammeln, zu verarbeiten und ggf. an das Transparenzregister zu melden. Demgegenüber trifft sie aber keine Pflicht, aktiv nachzuforschen. Auch eine Pflicht, sich aktiv bei ihren Anteilseignern zu erkundigen, sollte damit vom Tisch sein. Voraussichtlich können die Mitteilungspflichtigen immerhin diese Aufgabe von ihren Todo-Listen streichen. Ein gewisses Störgefühl im Lichte des Gesetzeswortlauts verbleibt gleichwohl, so dass wir beim BVA nachfassen werden.
Kontrolle aufgrund von Absprachen: nur etwaige Stimmpoolführer wirtschaftlich Berechtigte
Eine wirtschaftliche Berechtigung kann nach dem GwG auch dann vorliegen, wenn „Kontrolle auf sonstige Weise“ besteht, insbesondere aufgrund von Absprachen unter mehreren Anteilseignern. Hierzu gehören insbesondere Stimmbindungs-, Konsortial- bzw. Poolvereinbarungen. Es war bislang unklar, ob diese Absprachen zu einer wechselseitigen Zurechnung der Stimmrechte unter den Anteilseignern führen (in Sinne eines „Acting in Concert″). Alle Anteilseigner wären dann unabhängig von ihrem individuellen Einfluss wirtschaftlich Berechtigte.
Es ist eine gute Nachricht, dass die FAQ mit ihrem einschränkenden Standpunkt eine Ausuferung verhindern: In Übereinstimmung mit dem Sinn und Zweck des GwG sind nur etwaige Stimmpoolführer, die einen Gesellschafterpool kontrollieren, als wirtschaftlich Berechtigte zu qualifizieren. Damit werden wohl wesentlich weniger dieser praxisrelevanten Absprachen offenzulegen sein, als zunächst befürchtet.
Mitteilungsfiktion greift bei Zusammenschau verschiedener Registereintragungen
Nach der Mitteilungsfiktion des § 20 Abs. 2 Satz 1 GwG gilt die Mitteilungspflicht nach § 20 Abs. 1 GwG als erfüllt, wenn sich die Angaben zum wirtschaftlich Berechtigten bereits aus bestimmten elektronisch abrufbaren Registereintragungen und -dokumenten „ergeben″.
Die FAQ stellen nun klar, dass eine Mitteilungspflicht auch dann entfällt, wenn sich die Angaben zum wirtschaftlich Berechtigten erst aus einer Zusammenschau mehrerer Eintragungen und Dokumente „ergeben″. Im Lichte ihres Erleichterungszwecks war ein derartiges Verständnis der Mitteilungsfiktion quasi zwingend, Gewissheit in dieser Grundsatzfrage aber beruhigend.
Somit können insbesondere alle mitteilungspflichtigen Vereinigungen in einer Beteiligungskette (Tochtergesellschaften) von der Mitteilungsfiktion profitieren, wenn sich die Kette der jeweils kontrollvermittelnden Beteiligungen und die natürlichen Personen der letztlich wirtschaftlich Berechtigten aus den Registereintragungen der einzelnen Kettenglieder nachvollziehen lassen.
Mitteilungsfiktion mit geringen Anforderungen, wenn der gesetzliche Vertreter als fiktiv wirtschaftlich Berechtigter gilt
Kann keine natürliche Person als „echter″ wirtschaftlich Berechtigter im Sinne des § 3 GwG ermittelt werden oder bestehen Zweifel, dass eine ermittelte natürliche Person wirtschaftlich Berechtigter ist, so gilt nach § 3 Abs. 2 Satz 5 GwG der gesetzliche Vertreter, geschäftsführende Gesellschafter oder Partner der mitteilungspflichtigen Vereinigung als „fiktiv″ wirtschaftlich Berechtigter („Auffangfiktion″).
Verschiedenen FAQ (#1, #2, #3) zufolge genügt für das Eingreifen der Mitteilungsfiktion nach § 20 Abs. 2 GwG in einem solchen Fall, dass sich „dieser fiktive wirtschaftlich Berechtigte bereits aus den Registern ergibt″. Nach diesem Verständnis profitiert die Gesellschaft also schon dann von der Mitteilungsfiktion und muss keine gesonderte Meldung an das Transparenzregister vornehmen, soweit sich alle Angaben zu dem fiktiv wirtschaftlich Berechtigten einschließlich seiner Stellung etwa als gesetzlicher Vertreter zutreffend aus den Registern entnehmen lassen.
Dieses Verständnis führt gerade bei langen Beteiligungsketten, komplexen Konzernkonstellationen und Fällen mit Auslandsberührung zu erheblichen Erleichterungen. Denn steht am Ende der Prüfungen das Ergebnis, dass in einer Beteiligungsstruktur keine natürliche Person als wirtschaftlich Berechtigter existiert, muss für die jeweilige mitteilungspflichtige Vereinigung nur gewährleistet werden, dass die Registerangaben zum fiktiv wirtschaftlich Berechtigten aktuell und richtig sind.
Dementsprechend sollte nicht zu fordern sein, dass sich die gesamte Beteiligungsstruktur der gesamte Sachverhalt aus Registerinformationen nachvollziehen lässt, der dem Eingreifen der Auffangfiktion zugrunde liegt (und zwar, dass es keinen echten wirtschaftlich Berechtigten gibt und daher der gesetzliche Vertreter als wirtschaftlich Berechtigter gilt). Relevant wird dies insbesondere, wenn „Transparenzlücken″ in einer Beteiligungskette bestehen oder ausländische Holdings eingebunden sind. Bestünde in diesen Fällen ein echter wirtschaftlich Berechtigter, wären die Voraussetzungen der Mitteilungsfiktion nach § 20 Abs. 2 GwG nicht erfüllt, da auch eine Zusammenschau deutscher Registerangaben keine Transparenz gewährleisten würde. Besteht aber kein echter wirtschaftlich Berechtigter und gilt daher etwa der gesetzliche Vertreter fiktiv als wirtschaftlich Berechtigter, ist der Blick den FAQ zufolge nur auf die Aktualität der Registereintragungen der mitteilungspflichtigen Vereinigung zu richten.
Anders gefasst: Hat ein (internationaler) Konzern tatsächlich keinen wirtschaftlich Berechtigten, so müssen deutsche Tochtergesellschaften keine Mitteilungen an das Transparenzregister machen, wenn deren gesetzliche Vertreter mit aktuellen Angaben im Handelsregister eingetragen sind.
Alternative Sachverhalte und modifizierende Satzungen erfordern nicht immer eine klarstellende Mitteilung an das Transparenzregister
Ergibt sich das wirtschaftliche Interesse, aus dem die Stellung als wirtschaftlich Berechtigter folgt, aus mehreren Sachverhalten im Sinne des § 19 Abs. 3 GwG, so ist es nach den FAQ für die Annahme der Mitteilungsfiktion ausreichend, dass sich einer dieser Sachverhalte insbesondere aus dem Handelsregister ergibt. Die FAQ nennen hier das Beispiel einer unmittelbar gehaltenen Kapitalbeteiligung von 30 % und gleichzeitiger Kontrolle von 90 % der Stimmrechte mittels Stimmbindungsvertrag mit anderen Anteilseignern. Der Vertrag müsse hier nicht offengelegt werden, da sich die unmittelbare Kapitalbeteiligung und die hieraus folgende wirtschaftliche Berechtigung bereits aus der beim Handelsregister verfügbaren Gesellschafterliste entnehmen ließen.
Diese Auslegung lässt auch Rückschlüsse auf die Anwendbarkeit der Mitteilungsfiktion bei anderen Sachverhalten zu, in denen die Registerlage nicht das volle Bild zeigt. Zu denken ist hier insbesondere an modifizierende Satzungen, etwa GmbH-Mehrstimmrechte in Abweichung vom Kapitalanteil der Gesellschafterliste, gegenüber der Hafteinlage erhöhte Kapitaleinlagen von KG-Kommanditisten oder KG-Komplementäre, die eine aus dem Handelsregister nicht ersichtliche Kapitaleinlage erbringen. Diese Fälle sind problematisch, da die Satzung kein nach § 22 Abs. 1 GwG über das Transparenzregister abrufbares Dokument ist, so dass die in ihr enthaltenen Informationen eine Mitteilungsfiktion nach § 22 Abs. 1 GwG nicht begründen können.
Auch in diesen Fällen sollte die Mitteilungsfiktion an das Transparenzregister nach dem Verständnis der FAQ nun greifen können. Modifiziert die Satzung nur den Umfang des wirtschaftlichen Interesses (etwa durch abweichende Beteiligungshöhe oder Stimmrechtsmacht), nicht aber die Qualifikation eines wirtschaftlich Berechtigten als solche, ist wohl keine klarstellende Meldung an das Transparenzregister erforderlich. Erst wenn Registerlage und Realität „in der Weise″ voneinander abweichen, dass aus der modifizierenden Satzung ein abweichender Kreis der wirtschaftlich Berechtigten folgt, wird eine Offenlegung gegenüber dem Transparenzregister geboten sein (vgl. in diesem Sinne auch Seite 92 der Gesetzesbegründung).
Auch dies ist eine wesentliche Erleichterung für die praktische Handhabung der Mitteilungspflichten.
Beschränkung der Einsichtnahme
Zwar wird das Transparenzregister ab dem 27. Dezember 2017 nicht öffentlich, sondern in erster Linie nur für Behörden und die zur Geldwäscheprävention Verpflichteten zugänglich sein. Allerdings wird auch „jedem″ Zugang gewährt, der ein „berechtigtes Interesse an der Einsichtnahme″ nachweist. Diese latente Öffnung gibt wirtschaftlich Berechtigten gerade von Familienunternehmen Anlass zur Sorge, zumal sogar die Gesetzesbegründung hier explizit Fachjournalisten nennt. Zum Schutz der Persönlichkeitsrechte sieht das GwG im Gegenzug auch eine Beschränkungsmöglichkeit auf Antrag vor, wenn im Einzelfall „überwiegende schutzwürdige Interessen″ des wirtschaftlich Berechtigten – Gefahr schwerer Straftaten, Minderjährigkeit und Geschäftsunfähigkeit – einer Einsichtnahme entgegenstehen.
Die künftig jeweils angewandten Nachweisschwellen werden maßgeblich über das Schutzniveau persönlicher Daten entscheiden. Leider steht die Rechtsverordnung, die Details zur Einsichtnahme und deren Beschränkung regeln soll, weiter aus, so dass sich auch die FAQ weitgehend in Wartehaltung befinden. Sobald die Richtlinie veröffentlicht ist, werden wir weiter berichten.
Ein guter Start, aber weiterhin zahlreiche offene Fragen
Mit den FAQ legt das BVA ein erstes Set von wertvollen Auslegungshinweisen vor, die in ihrer Gesamtheit als positives Signal für die Mitteilungs- und Angabepflichtigen zu werten sind. Teilweise sind die FAQ aber selbst auslegungsbedürftig, was sich im „Reifeprozess″ der nächsten Monate sicher noch verbessern wird. Stimmig ist in diesem Zusammenhang die Aussage der FAQ zur Bußgeldpraxis. Bei (vorübergehender) Nichterfüllung der Transparenzregister-Pflichten wird nicht automatisch ein Bußgeld verhängt. Zwar erfolgt auch keine Mahnung, das Ermessen im Einzelfall wird aber betont.
Für eine inhaltliche Abrundung sind unter anderem noch folgende Fragen zu beantworten:
- Wirkt die gesetzliche Mitteilungsfiktion nach § 20 Abs. 2 Satz 2 GwG für börsennotierte Gesellschaften auch in Beteiligungsketten, etwa bei börsennotierten Muttergesellschaften?
- Gibt es im Sinne der Erleichterungsfunktion per se eine Wirkungserstreckung für alle Tochtergesellschaften eines solchen Aktienkonzerns oder zumindest eine Einwirkung auf die allgemeine Mitteilungsfiktion nach § 20 Abs. 2 Satz 1 GwG, wenn die börsennotierte Muttergesellschaft aus einer Zusammenschau der Registerdokumente in einer Beteiligungskette ersichtlich wird?
- Können auch ausländische börsennotierte Aktiengesellschaften von der Spezialfiktion profitieren, was der Verweis auf ausländische Transparenzstandards nahelegt?
- Bestehen Angabepflichten in Treuhand-Gestaltungen, da fraglich ist, ob der Treugeber bzw. der wirtschaftlich Berechtigte den Treuhänder unmittelbar oder mittelbar „kontrollieren″ (§ 20 Abs. 3 Satz 1 und Satz 5 GwG)? Die FAQ deuten zu Nießbrauchsfällen aber an, dass es nicht auf die Kontrolle des Anteilseigners, sondern auf die „Kontrolle etwa der Stimmrechte oder einer vergleichbaren Kontrollausübung″ ankommen soll.
- Ergibt die Zusammenschau der Registerunterlagen bei Beteiligungsketten eine „Transparenzlücke″, kann diese durch eine punktuelle Mitteilung an das Transparenzregister geschlossen werden, d.h. sind Mitteilungen an das Transparenzregister als „elektronisch abrufbares Dokument eines öffentlichen Registers″ im Sinne von § 20 Abs. 2 Satz 1 GwG „fiktionstauglich″?
Wir nehmen das Abstimmungsangebot des BVA (weiterhin) dankend an. Das Thema „Transparenzregister″ wird diesen Blog also weiter beschäftigen.
