Desinvestition ist eine von vielen möglichen Antworten auf die Digitalisierung in der Automobilbranche. Der Verkauf analoger Geschäftsfelder im Distressed-Szenario kann dabei in den Fokus rücken.
Die Digitalisierung verändert die weltweite Automobilbranche nachhaltig und birgt dabei sowohl Chancen als auch Risiken. Der Erwerb digitaler Kompetenzen durch originären Aufbau oder Zukauf von Unternehmen mit entsprechender Expertise steht deshalb weit oben auf der Agenda der Akteure.
Der digitale Wandel bringt es jedoch auch mit sich, dass einzelne Geschäftsfelder ihre strategische Bedeutung verlieren. Entweder weil die Technik überholt ist oder aber sich das Konsumverhalten der Kunden geändert hat.
Desinvestitionen als Alternative zur Liquidation
Divestment oder auch Desinvestition kann hierbei eine Lösung und Alternative zur Liquidation sein. Solche Entscheidungen sollten allerdings in einem Stadium getroffen werden, in welchem das Geschäftsfeld noch nicht zu einer Last für das Unternehmen geworden ist. So bleibt der Kreis der Interessenten noch groß genug für ein erfolgreiches Divestment.
In diesen Konstellationen kann es leicht dazu kommen, dass im Zuge einer zu späten Entscheidung oder eines langwierigen Verkaufsprozesses Krisensymptome auftreten. Gerade wenn es sich bei den betroffenen Geschäftsfeldern um Auslaufmodelle handelt, sind häufig auch die Umsätze rückläufig. Die auftretenden operativen Schwächen müssen dann durch andere Konzerngesellschaften ausgeglichen werden.
Wird das Geschäftsfeld dann im Weg eines sogenannten „Carve-Out″ herausgelöst, kann es während des Übergangs auf einen neuen Investor zu Unregelmäßigkeiten kommen.
In einem solchen Szenario ist immer im Auge zu behalten, dass der Verkäufer nur noch wenig Einfluss auf das wirtschaftliche Überleben des veräußerten Geschäftsfeldes nehmen kann. Zumindest dann, wenn der Verkauf erst einmal vollzogen ist. Fällt das veräußerte Geschäftsfeld anschließend in Insolvenz, können die damit zusammenhängenden Risiken jedoch auch noch den Verkäufer treffen.
Veräußerer kann bei Gesellschafterdarlehen haften
Haftungsrisiken des Veräußerers realisieren sich vor allem in Gestalt von Insolvenzanfechtungen durch einen künftigen Insolvenzverwalter. Besonders relevant ist dabei die Anfechtung von Rückzahlungen auf Gesellschafterdarlehen.
Hat ein Gesellschafter oder eine gesellschaftergleiche Person einer Gesellschaft ein Darlehen gewährt, so ist der Rückzahlungsanspruch im Fall einer Insolvenz grundsätzlich nachrangig. Er wird also erst nach allen übrigen Insolvenzgläubigern bedient oder erhält häufig gar keine Rückzahlungen.
Soweit Rückzahlungen an Gesellschafter im Anfechtungszeitraum vor Stellung des Insolvenzantrags erfolgt sind, sind diese anfechtbar (§ 135 Abs. 1 S. 2 InsO). Die Gewährung von Sicherheiten für Gesellschafterdarlehen ist sogar bis zu zehn Jahre vor Stellung eines Insolvenzantrags anfechtbar (§ 135 Abs. 1 S. 1 InsO).
Dem liegt die Wertung des Gesetzgebers zu Grunde, dass den Gesellschafter eine Finanzierungsfolgenverantwortung trifft: Wenn er Mittel in Gestalt eines Darlehens zuführt, sollen diese jedenfalls nicht kurz vor einer Insolvenz wieder abgezogen werden, sondern vielmehr vorrangig den Gläubigern haften.
Haftungsrisiken des Veräußerers bei Cash-Pooling
Haftungsrisiken des Veräußerers können nicht nur bei der klassischen Vergabe von Darlehen entstehen, sondern auch dann, wenn die Gesellschaft an einem Cash-Pool teilgenommen hat. Hierbei werden ständig liquide Mittel von den Konten der teilnehmenden Gesellschaften abgezogen und auf einem zentralen Konto gesammelt. Zugleich wird der Liquiditätsbedarf der teilnehmenden Gesellschaften aus dem zentralen Konto gedeckt.
Auf diese Weise entstehen laufend aufsteigende und absteigende Darlehensgewährungen und -tilgungen zwischen den Konzerngesellschaften. Es ist bislang nicht höchstrichterlich geklärt, ob im Fall einer Insolvenzanfechtung sämtliche Zahlungen summiert werden oder ob – wie bei einem Kontokorrent – nur die Abweichung zwischen höchstem und niedrigstem Saldo oder nur der vereinbarte (und eingehaltene) Kreditrahmen anfechtbar sein soll. Die hieraus resultierenden Risiken können schnell hohe Summen mit sich bringen.
Der Verkäufer kann auch nach Vollzug der Transaktion noch neben dem Käufer haften
Wird eine Gesellschaft durch Gesellschafterdarlehen finanziert, kommt es im Rahmen einer Transaktion häufig zur Übernahme dieser Darlehen durch den Käufer. Wird dann innerhalb eines Jahres ab Übergang auf den neuen Investor ein Insolvenzantrag gestellt, kann der Verkäufer neben dem Käufer aus Insolvenzanfechtung in Anspruch genommen werden, wenn es in der Zeit zwischen Vollzug der Transaktion und Stellung des Insolvenzantrags Tilgungen auf das Gesellschafterdarlehen gegeben hat. Diese Risiken lassen sich reduzieren, indem eine Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen zumindest schuldrechtlich ausgeschlossen wird. Zudem sollte sichergestellt werden, dass die zu veräußernde Gesellschaft mindestens zwei Jahre nach dem Vollzug der Transaktion nicht insolvent wird.
Haftungsrisiken für Gesellschafter, Geschäftsführer und Vorstände
Nicht nur die Haftung der Gesellschafter sollte bei der Wahl der Desinvestitionsstrategie Beachtung finden. Auch auf Haftungsrisiken für Geschäftsleiter und Vorstände sollte ein prüfender Blick geworfen werden. Der Grundsatz der auf das Gesellschaftsvermögen beschränkten Haftung jeder einzelnen Gesellschaft kann in Ausnahmefällen durchbrochen werden.
Existenzvernichtungshaftung kann Gesellschafter treffen
Dies ist beim sogenannten existenzvernichtenden Eingriff der Fall. Die Existenzvernichtungshaftung ist nicht auf Konzerne beschränkt, sondern im Deliktsrecht verankert und folglich auf alle Unternehmen anwendbar.
Ein existenzvernichtender Eingriff kann zum Beispiel vorliegen, wenn der Geschäftsbereich am Tropf der Obergesellschaft hängt und ein Abschneiden der Finanzmittel erkennbar die wirtschaftliche Überlebensfähigkeit untergraben würde. Das Herauslösen aus Cash-Pooling-Verträgen und anderen existenziell bedeutsamen Verträgen muss daher mit Bedacht erfolgen.
Hierbei stellt sich die Frage, inwiefern zwischen Konzerngesellschaften Beherrschungs- oder Ergebnisabführungsverträge bestehen. Die Beendigung solcher Verträge bei der Vorbereitung einer Desinvestition kann dazu führen, dass Kapitalschutzvorschriften greifen, die zuvor suspendiert waren.
Auch bei Weisungen an Tochtergesellschaften besteht ein Haftungsrisiko
Aber auch andere Faktoren können Haftungsrisiken bergen. Vorstände und Geschäftsführer müssen sich der Frage stellen, inwieweit Weisungen an Tochtergesellschaften erteilt werden können und bis zu welchem Maß die Weisungen der Konzernspitze befolgt werden dürfen oder müssen.
Hier können sich Spannungsverhältnisse und Interessenkonflikte bilden. Tritt zudem während des Übergangsprozesses die materielle Insolvenz der zu veräußernden Gesellschaft ein, können Geschäftsführer und Vorstände persönlich für Zahlungen haften. Dies gilt für alle Zahlungen, die sie nach Eintritt der materiellen Insolvenz durchgeführt haben und die nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar waren.
Zudem kann auch eine Insolvenzantragspflicht ausgelöst werden, die bei Verstößen nicht nur zivilrechtliche Schadensersatzansprüche mit sich bringt, sondern auch strafrechtliche Konsequenzen haben kann. Geschäftsführer und Vorstände können zudem mithaften, wenn sie ein haftungsbegründendes Verhalten von Gesellschaftern nicht unterbinden und insofern Beihilfe leisten.
All dies kann für die Akteure zu erheblichen persönlichen Haftungsrisiken führen. Werden diese nicht vorab ausreichend geklärt, kann daraus eine erhebliche Unsicherheit entstehen, welche die Entscheidungsträger hemmt und den gesamten Prozess verzögert.
Sanierungsgutachten für die zu veräußernden Geschäftsfelder können Risiken senken
Risiken hinsichtlich einer möglichen Insolvenz zu veräußernder Geschäftsfelder lassen sich verringern. Dazu sollte sichergestellt werden, dass das Geschäftsfeld auch nach Übergang auf einen Erwerber überlebensfähig bleibt, zumindest solange bis die Fristen der Insolvenzanfechtung abgelaufen sind. Die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Erwerbers wird dabei in der Lage eine große Rolle spielen.
Im Hinblick auf das zu veräußernde Geschäftsfeld kann die Anfertigung eines Gutachtens (etwa nach IDW S6 oder einem vergleichbaren Standard) unter Berücksichtigung der Integration nach Vollzug des Erwerbs nützlich sein. Dadurch können gegebenenfalls nötige Fremdfinanzierung ermöglicht, und die oben beschriebenen persönlichen Haftungsrisiken für Vorstände und Geschäftsleiter begrenzt werden.
Angepasste Transaktionsstruktur bei Desinvestition unerlässlich
Sollte sich eine Desinvestition als zweckmäßig erweisen, ist eine an die Umstände des Einzelfalls angepasste Transaktionsstruktur unerlässlich. Diese sollte sich stets auch daran orientieren, welche Risiken für den Verkäufer oder die dort handelnden Personen auftreten können, wenn sich herausstellt, dass die wirtschaftliche Überlebensfähigkeit eines aus der Konzernstruktur herausgelösten Geschäftsfeldes nicht mehr mit der erforderlichen Sicherheit vorausgesehen werden kann.
Insolvenzrechtliche Risiken können einen Verkäufer selbst nach vollzogener Transaktion noch treffen. Es bietet sich deshalb an, die in einem Geschäftsfeld bekannten und auch die verborgenen Risiken vor einer Entscheidung näher zu beleuchten.
Unsere Beitragsreihe stellt wichtige Aspekte rund um das Thema M&A Strategien im digitalen Wandel der Automobilindustrie dar. Hier zeigen wir Ziele und Konzepte auf, berichten von aktuellen Trends, schildern Herausforderungen und skizzieren die ein oder andere Lösungsidee. Bereits erschienen ist ein Beitrag zu Corporate Venture Capital und digitalen Startups als strategische Partner der Automobilindustrie, zur Gründung von Joint Ventures zum Erwerb digitalen Knowhow und zur russischen Autoindustrie in der Krise sowie zu Smart Mobility in Russland. Zuletzt befassten wir uns mit der Digital Compliance bei M&A in der Automobilindustrie und dem Einfluss des Brexits auf die Automobilindustrie.
Allgemeinere rechtliche Aspekte der Digitalisierung sind Gegenstand der Studie „Digital Economy & Recht″, die wir gemeinsam mit dem Bundesverband der Unternehmensjuristen (BUJ) erstellt haben.
