13. März 2018
Beurkundung Schweiz
Corporate / M&A

Schweizer Notare sind „gleichwertig“ mit dt. Notaren! Oder doch nicht?

Neue Angebote zum Beurkundungstourismus aus Berlin! Sind kostengünstige Beurkundungen in der Schweiz doch möglich? Das Kammergericht öffnet Tür ein wenig weiter.

In der umstrittenen Frage, ob gesellschaftsrechtliche Grundlagengeschäfte durch ausländische Notare beurkundet werden dürfen, hat das KG Berlin neue Impulse gesetzt. Im Beschluss vom 24. Januar 2018 – 22 W 25/16 sahen die Richter die Beurkundung einer GmbH-Gründung durch einen Notar aus dem Kanton Bern als wirksam an.

Kosten nach GNotKG sollen vermieden werden

Notarielle Beurkundungen von gesellschaftsrechtlichen Vorgängen wie Gründungen, Anteilsübertragungen oder Verschmelzungen werden gemäß GNotKG von deutschen Notaren auf der Basis der Gegenstandswerte des zugrunde liegenden Vertrags oder der Transaktion berechnet.

Die Praxis versucht seit langem, das GNotKG durch Beurkundung vor ausländischen Notaren zu vermeiden. Zu beachten ist aber, dass die deutschen Notariatsleistungen den Schutz des Rechtsverkehrs durch entsprechende Warn-, Prüfungs- und Belehrungspflichten bezwecken. Es stellt sich daher die Frage, ob derart wichtige Zwecke umgangen werden dürfen.

Hinter dieser Frage verbergen sich zwei Rechtsprobleme:

  1. Ist nach Art. 11 I EGBGB deutsches Recht (das sog. Geschäftsstatut) oder ausländisches Recht (das sog. Ortsstatut) anzuwenden?
  2. Sollte das Geschäftsstatut anzuwenden sein, reicht dann eine ausländische Beurkundung trotzdem aus, weil sie derjenigen eines deutschen Notars gleichwertig ist?

Die maßgebende höchstrichterliche Rechtsprechung aus 1981

Die maßgebende höchstrichterliche Rechtsprechung stammt aus dem Jahr 1981 (BGH Beschl. v. 16. Februar 1981 – II ZB 8/80). Hier hatte der BGH ausgeführt, dass man von einer Gleichwertigkeit des ausländischen Beurkundungsvorgangs dann sprechen könne, wenn

  1. die ausländische Beurkundungsperson nach Vorbildung und Stellung im Rechtsleben eine der Tätigkeit des deutschen Notars entsprechende Funktion ausübt und
  2. für die Errichtung der Urkunde ein Verfahrensrecht zu beachten hat, das den tragenden Grundsätzen des deutschen Beurkundungsrechts entspricht.

Als Begründungsansatz ging der BGH davon aus, dass eine notarielle Beurkundung nicht nur Warn- und Beweiszwecken, sondern auch Prüfungs- und Belehrungszwecken dient, vgl. § 17 I BeurkG. Diese seien aber keine Wirksamkeitsvoraussetzung für eine Beurkundung, sondern vielmehr verzichtbar. Wer einen ausländischen Notar aufsucht, der regelmäßig keine genaue Kenntnis des deutschen Gesellschaftsrechts hat, verzichtete nach Ansicht des BGH konkludent auf die notariellen Leistungen nach § 17 I BeurkG.

Diese Begründung wurde scharf kritisiert. Dem Verzichtsargument wurde entgegengehalten, dass es sich bei den Prüfungs- und Belehrungsplichten nach § 17 BeurkG um öffentliche Pflichten des Notars handele, auf die man schon deshalb nicht verzichten kann. Zu dieser Kritik trug eine Abhandlung von Goette aus dem Jahr 1996 bei (Goette in DStR 1996, 709ff.). Er kam zu dem Ergebnis, dass ein deutscher Notar immer dann erforderlich sei, wenn die Satzung der Gesellschaft betroffen ist. In derartigen Fällen würden die zugrunde liegenden deutschen Vorschriften nämlich nicht nur die Gewährleistung der Form bezwecken, sondern auch die materielle Richtigkeit des beurkundeten Vorgangs.

Die Ausführungen Goettes fanden Niederschlag in mehreren Urteilen, während wiederum andere Instanzgerichte an den vom BGH aufgestellten Grundsätzen festhielten, sodass sich ein zerklüftetes Rechtsprechungsbild entwickelt hat.

Was wird heute in Rechtsprechung und Literatur vertreten?

In der einschlägigen Fachliteratur geht man heute davon aus, dass die Beurkundung durch einen ausländischen Notar zwar grundsätzlich möglich ist, hierfür aber nicht mehr auf das Verzichtsargument des BGH, sondern auf das jeweilige Beurkundungsverfahren abgestellt werden müsse.

Bei einer Satzungsänderung einer GmbH ist bspw. das einfache Protokollverfahren nach § 36 BeurkG durchzuführen. Bei der Errichtung oder Verschmelzung von GmbHs ist hingegen das Verfahren nach §§ 6 ff. BeurkG vorgeschrieben. Danach ist es zwingender Bestandteil des Beurkundungsverfahrens, Gelegenheit zu Fragen, Auskünften, Ergänzungen oder Belehrungen zu geben, § 13 I 1 BeurkG.

Der Ausgangspunkt für die Gleichwertigkeitsprüfung muss daher sein, das jeweilig vorgeschriebene deutsche Verfahren abstrakt mit der jeweiligen Notariatsverfassung des ausländischen Staates zu vergleichen.

Geschäftsstatut maßgeblich

Die Entscheidung des KG Berlin orientiert sich an dem Begründungsansatz der h.M. in Literatur und Rechtsprechung.

Zunächst hat sich das KG Berlin in seiner Begründung ausführlich mit der Frage auseinandergesetzt, welches Statut nach Art. 11 I EGBGB auf gesellschaftsrechtliche Grundlagengeschäfte anzuwenden ist. Die Richter kommen zu dem Schluss, dass die Einhaltung der Ortsform i.S.v. Art. 11 I 2. Alt. EGBGB bei statusrelevanten gesellschaftsrechtlichen Vorgängen nicht ausreiche, um den Vorgang formwirksam vorzunehmen.

Sie stellen hierfür hauptsächlich auf die Begründung des Gesetzgebers zu Art. 11 EGBGB ab (BT-Drs. 10/504, S. 49). Aus dieser sowie aus der Systematik der Regelung des IPR-Gesetzes vom 25. Juli 1986 werde deutlich, dass der Gesetzgeber Art. 11 EGBGB für die Verfassung von Gesellschaften und juristischen Personen nicht anwenden will.

Den Ausführungen ist ohne weiteres zuzustimmen. Zwar bietet der Wortlaut des Art. 11 EGBGB unbestreitbar eine gewisse Angriffsfläche, da er nicht näher zwischen den Bezugspersonen differenziert. Nichtsdestotrotz ist die Gesetzesbegründung insoweit eindeutig und lässt keine Veranlassung des Gesetzgebers erkennen, dass gesellschaftsrechtliche Sachverhalte mitumfasst sein sollen. Es kann insoweit als gesichert angesehen werden, dass für gesellschaftsrechtliche Grundlagengeschäfte grundsätzlich das Geschäftsstatut maßgeblich ist.

Die Gleichwertigkeitsprüfung

Die allein maßgebende Frage ist also, ob und unter welchen Voraussetzungen eine ausländische Notariatsverfassung der deutschen gleichwertig ist. Dafür prüft das KG Berlin die mit der Beurkundung durch einen Schweizer Notar verbundenen Zwecke, stellt auf das Berner Notariatsgesetz ab und untersucht, ob das Berufsbild sowie die Anforderungen an die persönliche Qualifikation des Berner Notars den deutschen Anforderungen der GNotO entsprechen.

Das bejahen die Richter unter Bezug auf §§ 1, 3, 5, 7 des Berner Notariatsgesetzes (NG). Zum einen übe der Berner Notar einen freien, wissenschaftlichen und öffentlichen Beruf auf eigene Rechnung aus, zum anderen setze die Zulassung zu diesem Beruf ein juristisches Lizentiat oder Masterdiplom einer schweizerischen Hochschule oder gleichwertiges Hochschuldiplom voraus, welches den Berufs- und Zulassungsanforderungen des GNotO entspricht. Ebenso entspricht das für die Errichtung einer notariellen Urkunde zu beachtende Verfahrensrecht des Kantons Bern den tragenden Grundsätzen des deutschen Beurkundungsrechts nach §§ 6 ff. BeurkG. Die Verfahrensordnungen verfolgen beide den Zweck, die Vertragsparteien vor unüberlegten Entschlüssen zu bewahren und dafür zu sorgen, dass sie die Tragweite ihrer Verpflichtungen erkennen und ihr Wille klar und vollständig zum Ausdruck kommt. Es müssen deshalb alle rechtserheblichen Tatsachen und rechtsgeschäftlichen Erklärungen in der Urkunde festgestellt sein, die für den materiellen Inhalt des zu beurkundenden Rechtsgeschäfts wesentlich sind. Das Verfahrensrecht des Kantons Bern schreibt die persönliche Mitwirkung der Beurkundungsperson, die Pflicht zur wahrheitsgemäßen Beurkundung, die Unparteilichkeit, die Pflicht zur Ermittlung der Identität der Beteiligten und eine materielle Beratungsplicht vor, die sich auch auf ausländisches Recht bezieht. Außerdem gehört es zu den Aufgaben des Berner Notars, die Urkunde zu verlesen, sofern sie Willenserklärungen enthält. Darüber hinaus stellt das KG Berlin klar, dass der Berner Notar u.a. zur Belehrung über Form und Inhalt der Urkunde sowie ihrer rechtlichen Wirkungen verpflichtet ist. Er hat eine Geheimhaltungspflicht und haftet– vergleichbar zur deutschen Notarhaftung nach § 19 GNotO – für Schäden, die er in Ausübung seiner notariellen Pflichten rechtswidrig verschuldet hat.

Die Richter gelangen somit zu dem Schluss, dass die Berner Notariatsverfassung genauso dem Schutz des Rechtsverkehrs dient, wie die GNotO und das BeurkG und somit den Anforderungen an das deutsche Beurkundungsverfahren voll gerecht wird.

Auswirkungen auf andere beurkundungspflichtige Geschäfte?

Ob die vorstehenden Ausführungen auch für Anteilsübertragungen nach § 15 I GmbHG oder Verpfändungen gelten, kann nicht ohne weiteres angenommen werden. Schon die Frage, ob das Geschäfts- oder Ortsstatut nach Art. 11 I EGBGB anzuwenden ist, bereitet hier größere Schwierigkeiten. Das KG Berlin hat für die Annahme des Geschäftsstatuts in Anlehnung an die h.M. hauptsächlich auf die Gesetzesbegründung abgestellt, in der es um Vorgänge geht, die „sich auf die Verfassung von Gesellschaften und juristischen Personen beziehen“. Die Verfassung einer GmbH ist durch eine Anteilsübertragung aber nicht unmittelbar betroffen. Dann würde für die Anteilsübertragung Schweizer Recht gelten und ein einfacher schriftlicher Vertrag den Anforderungen an die Form genügen. Allerdings stellt das KG Berlin auch darauf ab, ob der Vorgang der Eintragung in das Handelsregister bedarf. Das Eintragungserfordernis der Gesellschafterliste nach § 40 I GmbHG könnte dieser Argumentation zufolge dafür sprechen, die Ortsform bei Anteilsübertragungen auszuschließen.

Vorsorglich sollte man daher für die Wirksamkeit einer ausländischen Beurkundung einer Anteilsübertragung von dem Geschäftsstatut ausgehen. Hierfür kommt es wie oben beschrieben auf die Vergleichbarkeitsprüfung der jeweiligen Notariatsverfassungen und dem dazu gehörigen Beurkundungsverfahren an, so wie es das KG Berlin durchgeführt hat.

Anzumerken sei noch, dass der BGH in Fortführung seiner bisherigen Rechtsprechung im Jahr 2013 zumindest entschieden hat, dass auch ein ausländischer Notar eine geänderte Gesellschafterliste zum Handelsregister einreichen darf (BGH v. 17. Dezember 2013 – Az. II ZB 6/13). Damit wurde insbesondere den Einwand des LG Frankfurt (s. LG Frankfurt a.M. 07. Oktober 2009 – Az. 3-13 O 46/09) zurückgewiesen, dass die Aufwertung der Gesellschafterliste durch das MoMiG, das infolgedessen gestiegene Interesse an der materiellen Richtigkeitsgewähr der Liste sowie die Einbindung der Notare in die Listenerstellung (s. § 40 II GmbHG) eine Beschränkung auf deutsche Notare erzwingen würden. Auch ein ausländischer Notar kann die erforderliche Software zur Anmeldung von Vorgängen in das Handelsregister in elektronisch beglaubigter Form verwenden. Ebenfalls ist es nicht ausgeschlossen, dass ein deutscher Notar einen im Ausland beurkundeten Vorgang unter Nutzung seiner Signatur – quasi als Bote – einreicht.

Das maßgebende Risiko für andere zu beurkundende Geschäfte bleibt daher die Gleichwertigkeitsprüfung. Die Entscheidung des KG Berlin lehrt insoweit, dass dafür nicht nur allgemeine Verfahrensgrundsätze, sondern auch einzelne notarielle Pflichten wie die Verlesungspflicht eine Rolle spielen. Somit bleibt die Gleichwertigkeitsprüfung Einzelfallrecht.

Fazit: Beurkundung im Ausland möglich – aber einzelfallabhängig

Auf der einen Seite ist es positiv, dass das KG Berlin umfassend auf die Anwendbarkeit des Statuts nach Art. 11 I EGBGB eingegangen ist. Insoweit ist den Richtern eine generelle Aussage gelungen, die sich überzeugend in die Argumentation der h.M. einfügt. Zwar werden die Gegner der h.M. hierdurch nicht verstummen und nach wie vor den Vorwurf erheben, dass es sich um einen systematischen Fehler handele, die Anwendung des Ortsstatut auszuschließen, um dann über die Vergleichbarkeitsprüfung letztlich doch das Ortsstatut durch die Hintertür anzuwenden.

Dem lässt sich aber entgegenhalten, dass das Ortsstatut für gesellschaftsrechtliche Grundlagengeschäfte schon deswegen nicht ausreichen kann, da diese Vorgänge regelmäßig der Eintragung in ein deutsches Handelsregister erfordern und die Wirksamkeit der Maßnahme spätestens daran scheitern würde. Die Vergleichbarkeitsprüfung führt daher nicht zur Anwendung des Ortsstatuts durch die Hintertür, sondern ist vielmehr als Feinfilter zu verstehen, der unter den o.g. Voraussetzung die Eintragung ausländisch beurkundeter Vorgänge erlaubt.

Somit sollte man davon ausgehen, dass für satzungsbezogene Grundlagengeschäfte wie Gründungen, Anteilsübertragungen oder Verschmelzungen deutsches Recht und nicht ausländisches Formrecht anzuwenden ist.

Auf der anderen Seite handelt es sich in Bezug auf die Vergleichbarkeit „nur“ um eine weitere Einzelfallentscheidung zu einem konkreten Beurkundungsvorgang (Gründung einer GmbH) und der Vergleichbarkeit mit einer konkreten Notariatsverfassung des Kantons Bern. Von einer allgemeinen gesicherten Rechtsprechung kann man nicht sprechen. Mangels einer bundeseinheitlichen Notariatsverfassung in der Schweiz lassen sich hieraus aber keine Rückschlüsse auf die Vergleichbarkeit zu anderen Kantonen, geschweige denn zu anderen Staaten ziehen, sodass hier nach wie vor Vorsicht geboten ist.

Trotzdem ist das Urteil bemerkenswert, denn die Berliner Richter gehen mit keinem Wort auf die Frage ein, welche Rolle die Prüfungs- und Belehrungspflichten nach § 17 I BeurkG für die Vergleichbarkeit spielen. Hier könnte sich daher andeuten, dass der Einwand, der ausländische Notar könne keine ausreichende materiell-rechtliche Gewähr für die Richtigkeit der Urkunde bieten, für die Vergleichbarkeit ohne Belang ist. Das würde die Prüfung der Vergleichbarkeit in Zukunft sicherlich erleichtern und wäre auch näher an den höchstrichterlichen Grundsätzen. Ein ausländischer Notar muss eben nicht dasselbe wie ein deutscher tun, sondern nur das gleiche.

Für die Praxis wird es aber zunächst dabei bleiben, dass auf Beurkundungen in der Schweiz keine unqualifizierten Legal Opinions gegeben werden.

Tags: Beurkundung Notar Schweiz
Emmi
am 22.10.2018 um 13:44:51

Die Vergleichbarkeit der beiden sollte gewährleistet sein. Mein Kollege hat zwei Kaufverträge. Einen für Land in Deutschland, den anderen für die Almhütte in der Schweiz. Er meinte, da sollte man sich darauf verlassen können, dass beide das Gleiche machen.

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