Der BGH hat festgestellt, dass eine Streitbeilegung mittels einer notariellen Unterwerfungserklärung mit erheblichen Risiken verbunden ist.
In wettbewerbsrechtlichen Prozessen bezüglich der Unterlassung eines bestimmten Verhaltens wird meistens die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung gewählt, um eine außergerichtliche Beilegung zu erreichen.
Daneben existiert seit einigen Jahren die Möglichkeit einer notariellen Unterwerfungserklärung, die für den Schuldner Vorzüge haben kann. Der BGH hat mit Urteil vom 21. April 2016 (Az.: I ZR 100/15) die Risiken einer solche Streitbeilegung für alle Beteiligten aufgezeigt.
Unterlassungserklärung abgeben oder gerichtlicher Klärung zuführen
Neben der Möglichkeit eine strafbewehrte Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung abzugeben und durch eine angemessene Vertragsstrafe die Ernsthaftigkeit des Unterlassungsversprechens zu dokumentieren, um so die durch den Wettbewerbsverstoß gesetzte Wiederholungsgefahr gegenüber den Abmahnenden und einem Dritten zu beseitigen, besteht auch die Möglichkeit eines gerichtlichen Verfahrens.
Ein Betroffener kann sich verklagen bzw. eine einstweilige Verfügung über sich ergehen lassen und die einstweilige Verfügung dann mittels Abschlussschreiben als endgültige Regelung akzeptieren. Der Vorteil liegt darin, dass die Verpflichtung zu einer Vertragsstrafe vermieden wird und auch eine Auseinandersetzung über die Angemessenheit selbiger nicht geführt werden muss.
Die notarielle Unterwerfungserklärung als dritte Möglichkeit
In den letzten Jahren wurde als dritte Möglichkeit zur Streitbeilegung die notarielle Unterwerfungserklärung ersonnen und stellenweise auch praktisch umgesetzt.
Der Grundgedanke der notariellen Unterwerfungserklärung ist, dass der Gläubiger vom Schuldner auf freiwilliger Basis einen Vollstreckungstitel im Sinne des § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO erhält. Eine solche Erklärung soll im Ergebnis einem gerichtlichen Unterlassungstitel gleichgestellt sein. Der Schuldner gibt daher die Unterlassungserklärung ohne Strafbewehrung in Form einer notariellen Urkunde bei gleichzeitiger Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung ab und verpflichtet sich für den Fall eines Verstoßes zur Zahlung eines Ordnungsgeldes.
Die praktischen Vorteile können darin liegen, dass der Schuldner sich gegenüber einem Wettbewerber nicht zu einer Vertragsstrafe verpflichtet, um diesen bei einem erneuten Verstoß nicht die Möglichkeit eines wirtschaftlichen Vorteils zu geben. Zudem wird die Ungewissheit über die Angemessenheit einer Vertragsstrafe vermieden. Schließlich kann auf diesem Wege die Haftung für ein Verschulden von Erfüllungsgehilfen ausgeschlossen werden.
Wegfall der Wiederholungsgefahr muss gewährleistet sein
Ob die Lösung über die notarielle Unterwerfungserklärung jedoch einen „Königsweg“ darstellt, der das Beste aus beiden Welten kombiniert, war stets umstritten. Die Erklärung müsste gewährleisten, dass die durch den Wettbewerbsverstoß gesetzte Wiederholungsgefahr ausgeräumt wird, damit kein Ansatzpunkt für ein gerichtliches Vorgehen mehr besteht.
Der BGH hat zwar in der vorbezeichneten Entscheidung herausgearbeitet, dass eine solche Erklärung durchaus die Wiederholungsgefahr beseitigen kann, daran jedoch erhebliche Voraussetzungen geknüpft sind.
So war streitig, ob für die Beseitigung der Wiederholungsgefahr auch die Zustellung des entsprechenden Androhungsbeschlusses nach § 890 Abs. 2 ZPO erforderlich und in diesem Zusammenhang auch die zweiwöchige Wartefrist nach Zustellung des Schuldtitels gemäß § 798 ZPO relevant ist.
Der BGH stellt für eine Beseitigung der Wiederholungsgefahr auf die Zustellung des Beschlusses über die Androhung von Ordnungsmitteln ab. Erst ab diesem Zeitpunkt manifestiere sich die Verfolgungsbereitschaft des Gläubigers und erst diese setze die notarielle Unterwerfungserklärung mit einer strafbewehrten Unterlassungserklärung in ihrer Wirkung gegenüber Dritten gleich.
Dabei ist es ohne Relevanz, dass der jeweilige Schuldner des Anspruchs keinen Einfluss darauf hat, ob der Gläubiger tatsächlich den entsprechenden Antrag stellt und damit die Wiederholungsgefahr entfallen lässt. Vielmehr hat der Schuldner sich für einen vom gesetzlichen Leitbild des § 12 Abs. 1 UWG abweichenden Weg entschieden und daher auch das Risiko, welches sich daraus ergibt, zu tragen.
In der konkreten Fallgestaltung führte dies dazu, dass die zwischen Abgabe der notariellen Unterwerfungserklärung und Zustellung des Androhungsbeschlusses eingereichte Hauptsacheklage und das zuvor geführte Verfügungsverfahren zulässig und begründet waren und sich die Klage erst durch die Zustellung des Ordnungsmittelbeschlusses während des laufenden Verfahrens erledigte. Die Kosten der Verfahren waren somit von dem Schuldner zu tragen.
Gerichtliche Zuständigkeit bei notarieller Unterwerfungserklärung
Im Übrigen ist der Gläubiger des Anspruchs keineswegs verpflichtet, sich auf die notarielle Unterwerfung, verbunden mit allen Unsicherheiten und Erschwernissen, einzulassen. Denn neben der Notwendigkeit eines weiteren gerichtlichen Verfahrens zur Erreichung des Androhungsbeschlusses besteht auch eine Unklarheit darüber, an welchem Gericht ein solcher überhaupt anhängig gemacht werden müsste.
In Betracht kommen hierbei einerseits das Gericht, welches auch für die Verfolgung des ursprünglichen Verstoßes zuständig wäre. Andererseits, so auch verschiedentlich von der Rechtsprechung entschieden, das Amtsgericht am Sitz des Notars. Der BGH hat sich in der vorbezeichneten Entscheidung nicht eindeutig positioniert.
Sollte sich jedoch die Ansicht durchsetzen, dass eine Zuständigkeit an dem Gericht des jeweiligen Notars gegeben wäre, würde dies bedeuten, dass der Schuldner über die Abgabe der entsprechenden Erklärung den Gerichtsstand bestimmen könnte. Dies würde jedoch § 14 UWG widersprechen und in jedem Fall eine Unsicherheit für den jeweiligen Gläubiger, vor welchem Gericht er den Anspruch geltend zu machen hat, begründen.
Wenn es, wie in der vom BGH entschiedenen Konstellation, dann zu einem Streit bezüglich der Zuständigkeit des Gerichtes kommt, vergeht ein erheblicher Zeitraum, bis der Ordnungsmittelbeschluss tatsächlich erlassen ist, in welchem die Wiederholungsgefahr noch nicht ausgeräumt ist. Dies stellt ein erhebliches Risiko der notariellen Unterwerfungserklärung dar.
Konsequenz: notarielle Unterwerfungserklärung nicht praktikabel
Aufgrund der Entscheidung des BGH ist davon auszugehen, dass die notarielle Unterwerfungserklärung zukünftig nur noch ein Schattendasein führen wird.
Durch den erheblichen und unkontrollierbaren Zeitraum bis eine Wiederholungsgefahr tatsächlich durch die Abgabe der notariellen Unterwerfungserklärung beseitigt ist, besteht für beide Parteien eine erhebliche Rechtsunsicherheit. Die Risiken könnten nur durch – eigentlich überflüssige – weitere Verfahren vermieden werden.
Auch erscheint es als nicht hinnehmbar, dass der Schuldner des Anspruchs durch die Abgabe einer entsprechenden Erklärung sich praktisch eine Aufbrauchfrist – nämlich bis zur Zustellung des Ordnungsmittelverstoßes – verschaffen könnte, ohne dass diesbezüglich eine Einwilligung des jeweiligen Gläubigers bestehen würde.
Sofern ein Schuldner gleichwohl die Vorzüge einer notariellen Unterlassungserklärung nutzen möchte, wäre eine solche zwingend mit einer strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung zu verbinden, die unter die auflösende Bedingung der Zustellung des Ordnungsmittelbeschlusses zu stellen wäre. Mit einer solchen Kombination, deren praktischer Anwendungsbereich wohl sehr gering ist, könnte die notarielle Unterlassungserklärung, sofern ein Bedürfnis dafür besteht, noch eine praktische Anwendbarkeit finden.
