Passing-on: Wann im Kartellrecht ein Schadensersatzanspruch besteht, wenn Mitglieder eines Kartells von Abnehmern überhöhte Preise verlangen.
Wenn die Mitglieder eines Kartells von ihren Abnehmern überhöhte Preise verlangen, kann sich die Frage stellen, ob eine Schadensabwälzung (sog. „passing-on“) bestand. Die Schwierigkeiten des passing-on zeigt ein aktueller Fall, den das LG Düsseldorf (Urt. v. 19.11.2015, WuW 2016, 29) vor kurzem zu entscheiden hatte.
Passing on: Schadensabwälzung auf Abnehmer
Ein passing-on kann im Kartellrecht in zwei verschiedenen Situationen eine Rolle spielen:
Einerseits kann sich der Kartellbeteiligte gegen ein Schadensersatzverlangen seines unmittelbaren Abnehmers mit der von ihm darzulegenden und erforderlichenfalls zu beweisenden Begründung wehren, dass sein unmittelbarer Abnehmer den kartellbedingt überhöhten Einkaufspreis an seine eigenen Abnehmer weitergegeben habe (sog. „pass-on defence“).
Andererseits muss nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil v. 28.06.2011, Az.: KZR 75/10 –ORWI) ein mittelbar geschädigter Abnehmer darlegen und gegebenenfalls beweisen, dass und in welcher Höhe sein Vertragspartner – also der unmittelbare Abnehmer – die kartellbedingt erhöhten Preise an ihn weitergegeben hat.
Kartellrechtlicher Schadensersatzanspruch des mittelbaren Abnehmers
Um einen kartellrechtlichen Schadensersatzanspruch in Höhe von EUR 21,56 Mio. geltend zu machen, hat eine Versicherungsgesellschaft vor dem LG Düsseldorf eine Klage eingereicht. Die Beklagten sind Hersteller von Flachglas.
Die Europäische Kommission hatte in einer Bußgeldentscheidung aus dem Jahre 2008 festgestellt, dass sich die Hersteller von Flachglas zwischen 1998 und 2003 über ihr gesamtes Wettbewerbsverhalten abgesprochen hatten. Diese Absprachen führten zu kartellbedingt überhöhten Verkaufspreisen für Flachglas, welche die Kraftfahrzeughersteller und die freien Werkstätten als unmittelbare Vertragspartner der Flachglashersteller zu zahlen hatten.
Das LG Düsseldorf wies die Klage der Versicherungsgesellschaft ab. Der den unmittelbaren Vertragspartnern der Flachglashersteller (1. Handelsstufe) entstandene Schaden durch die kartellbedingt überhöhten Einkaufspreise sei nicht auf die nächste Handelsstufe abgewälzt worden. Jedenfalls habe die Klägerin nicht darlegen können, dass der kartellbedingt überhöhte Preis auf der 1. Handelsstufe die direkte und adäquate Ursache für den Preis der Scheiben bei der Reparatur von Kraftfahrzeugen war.
LG Düsseldorf: das passing-on wurde nicht substantiiert dargelegt
Das LG Düsseldorf führte aus, es genüge für die Darlegung des passing-on nicht, dass eine Weitergabe des kartellbedingt überhöhten Einkaufspreises von der 1. Handelsstufe auf die nächste Handelsstufe möglich war. Eine solche theoretische Möglichkeit bestehe immer und könne somit kein taugliches Kriterium für die Beurteilung des passing-on sein.
Grundsatz des passing-on und Ausnahme hiervon
Das LG Düsseldorf führte weiter aus, dass zwar grundsätzlich von einem passing-on auszugehen sei, wenn
- alle unmittelbaren Abnehmer gleichermaßen vom Kartell betroffen sind – alle Automobilhersteller mussten den Kartellpreis bezahlen –,
- die Nachfrage nach den kartellierten Produkten unelastisch ist – die Werkstätten haben nahezu keine Alternative zum Bezug von OES von den Automobilherstellern – und
- die Nachfrage nach den mittelbar vertriebenen Produkten unelastisch ist – die Kraftfahrzeughalter achten nicht auf den Preis für Reparaturen mit OES. Dieser Grundsatz gelte vorliegend jedoch nicht.
Die einzelnen Automobilhersteller verfügten über eine Monopolstellung auf dem Markt für den Vertrieb „ihrer″ OES. Diese Monopolstellung verleihe ihnen – nach Auffassung des LG Düsseldorf – eine große Preisfestsetzungsmacht, die zu Preisaufschlägen für ihre OES vom 7- bis zum 10-fachen des eigenen Einkaufspreises geführt haben. Daher sei es den Automobilherstellern auch möglich gewesen, kartellbedingte Aufschläge auf ihren Einkaufspreis zu „absorbieren″.
Kein kartellbedingter Niveaueffekt
Die Klägerin wollte schließlich mit einen sog. Niveaueffekt das passing-on darlegen. Bei einem Niveaueffekt wird eine gedachte Preisentwicklung mit der tatsächlichen Preisentwicklung für ein Produkt ins Verhältnis gesetzt. Die gedachte Preisentwicklung soll durch eine stetige Preissteigerung um einen festen jährlichen Prozentsatz abgebildet werden. Die tatsächliche Preisentwicklung liest man an den UVP der Produkthersteller ab.
Im vorliegenden Fall stimmten die beiden Preisentwicklungen drei Jahre nach Ende des Kartellzeitraums nahezu überein, während vor diesem Zeitraum statistisch signifikante Unterschiede bei den Preisentwicklungen bestanden. Dies sollte nach Ansicht der Klägerin für kartellbedingt überhöhte Preise für OES sprechen.
Das LG Düsseldorf führte aus, dass der Niveaueffekt – wenn er überhaupt bestehe – nicht kartellbedingt gewesen sei. Das Argument der Klägerin, der Niveaueffekt trete zum Ende der Anpassungsphase nach Beendigung des Kartells auf, überzeuge nicht. Es gebe keinen Nachweis, dass die Anpassungsphase drei Jahre betragen hätte. Dies liege an den unterschiedlichen Laufzeiten der Vereinbarungen zwischen den Flachglasherstellern und den Automobilherstellern. Die Laufzeiten variierten von einem Jahr bis zu sieben Jahren. Die Anpassungsphase hätte kürzer oder länger sein können als drei Jahre. Ohne eine sichere Kenntnis über die Dauer der Anpassungsphase könnten auch keine Schlussfolgerungen zu einem eventuell kartellbedingten Niveaueffekt gezogen werden.
Passing-on im Kartellrecht: kompliziert und schwer zu beweisen
Passing-on erscheint auf den ersten Blick logisch und relativ einfach. Es ist in der Praxis jedoch sehr viel komplizierter.
Erstens haben es mittelbare Abnehmer von Kartellbeteiligten oftmals schwer, das passing-on darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen. Die Beweislastverteilung wird sich durch die Umsetzung der Kartellschadensersatz-Richtlinie der EU aus dem Jahre 2014 ändern. Die Beweislast für das Nichtvorliegen des passing-on des kartellbedingt überhöhten Einkaufspreises seines unmittelbaren Abnehmers an den mittelbaren Abnehmer soll nach dieser fast immer beim Kartellbeteiligten liegen.
Zweitens dürfte in vielen Fällen in der Praxis kein vollständiges, sondern nur ein teilweises passing-on in Betracht kommen.
Drittens können Kartellbeteiligte auch den mittelbaren Abnehmern ein passing-on entgegen halten. So könnte die klagende Versicherungsgesellschaft im Fall des LG Düsseldorf einen etwaigen Schaden durch Erhöhung der Versicherungsbeiträge an die Kraftfahrzeughalter weitergegeben haben.
Über diese und weitere Entscheidungen berichten wir auch in der April-Ausgabe des „Update Gewerblicher Rechtsschutz und Kartellrecht 04/16“, in der wir die aktuellen Entwicklungen aus diesen Rechtsgebieten kompakt und informativ bereitstellen.
