§ 37 Abs. 1, Abs. 2 BetrVG enthalten wesentliche Leitlinien der Betriebsratstätigkeit, deren Zusammenspiel in der Praxis nicht selten zu Konflikten führt.
Die Vergütung von Betriebsratsmitgliedern steht seit den Entscheidungen des BGH und des BAG verstärkt im Fokus von Staatsanwaltschaften, Aufsichtsorganen und internen Compliance-Abteilungen. Fehler bei der Handhabung des Ehrenamts- und Lohnausfallprinzips können nicht nur arbeitsrechtliche Auseinandersetzungen, sondern auch strafrechtliche Risiken (§ 119 BetrVG, § 266 StGB) sowie Organhaftung auslösen. Eine rechtssichere Vergütungspraxis ist daher Bestandteil jeder wirksamen Corporate Compliance.
Gesetzliche Ausgangslage: § 37 Abs. 1, Abs. 2 BetrVG
Die Mitglieder des Betriebsrats führen ihr Amt unentgeltlich als Ehrenamt (§ 37 Abs. 1 BetrVG). Zugleich ist mit der Betriebsratstätigkeit ein spürbarer Zeit-, Verwaltungs- und Kostenaufwand für Unternehmen verbunden. Was auf den ersten Blick wie ein Widerspruch scheint, hat der Gesetzgeber in § 37 Abs. 1 und 2 BetrVG bewusst austariert. Dessen ungeachtet, bringt diese gesetzliche Konstruktion in der Praxis nicht unerhebliche Herausforderungen mit sich.
Das Ehrenamtsprinzip wird dabei durch das sog. Lohnfortzahlungsprinzip des § 37 Abs. 2 BetrVG ergänzt. Betriebsratsmitglieder erhalten keine zusätzliche Vergütung für ihre Gremiumsarbeit, werden jedoch für erforderliche Betriebsratstätigkeiten von der Arbeitspflicht freigestellt und behalten ihren arbeitsvertraglichen Entgeltanspruch.
Das Ehrenamtsprinzip
Das Ehrenamtsprinzip nach § 37 Abs. 1 BetrVG sichert die innere und äußere Unabhängigkeit der Mandatsträger* und konkretisiert damit das in § 78 Satz 2 BetrVG verankerte Benachteiligungs- bzw. Begünstigungsverbot. Entscheidungen sollen unabhängig von wirtschaftlichen Anreizen erfolgen. Nach außen soll der Betriebsrat als unabhängige Vertrauensinstitution wahrgenommen werden. Unzulässig ist daher die Gewährung von Sondervorteilen – auch in verdeckter Form (z.B. günstige Darlehen oder zusätzlicher Urlaub).
Zugleich schließt § 37 Abs. 1 BetrVG nicht aus, dass Betriebsratsmitglieder die für die Aufgabenerfüllung notwendigen Ressourcen und Freiräume erhalten. Neben dem Lohnfortzahlungsprinzip nach § 37 Abs. 2 BetrVG (dazu sogleich) zu erwähnen sind z. B. der Zeitausgleich bei Betriebsratsarbeit außerhalb der Arbeitszeit (§ 37 Abs. 3 BetrVG), das Recht zur Teilnahme an Schulungen (§ 37 Abs. 6, Abs. 7 BetrVG) sowie der Anspruch auf Bereitstellung bzw. Erstattung notwendiger Sachmittel und Aufwendungen (§ 40 BetrVG). Durch diese Institute wird die Amtsausübung ermöglicht, ohne dass falsche finanzielle Anreize gesetzt werden. Schließlich schützt das Gesetz Betriebsräte auch vor Nachteilen: § 37 Abs. 4 und Abs. 5 BetrVG gewährleisten Entgelt- und Tätigkeitsschutz im Verhältnis zu vergleichbaren Arbeitnehmern mit betriebsüblicher Entwicklung.
Das Lohnfortzahlungsprinzip
§ 37 Abs. 2 BetrVG stellt sicher, dass Betriebsratsmitglieder während erforderlicher Amtsausübung keine finanziellen Nachteile erleiden. Dies gilt unabhängig davon, ob sie vollständig (§ 38 BetrVG) situativ (z. B. für Sitzungen) oder für regelmäßig wiederkehrende Zeitanteile freigestellt sind. Das Betriebsratsmitglied behält für diese Zeit seinen Gehaltsanspruch, dem Arbeitgeber wird insoweit der Einwand des nicht erfüllten Vertrags genommen (BAG, Urteil v. 29. August 2018 – 7 AZR 206/17).
Erforderlichkeit der Arbeitsbefreiung von Betriebsräten
Der regelmäßig neuralgische Punkt in rechtlichen Auseinandersetzungen um das Lohnfortzahlungsprinzip ist das Merkmal der Erforderlichkeit. Eine Freistellung mit Entgeltfortzahlung kommt nach § 37 Abs. 2 BetrVG nur in Betracht, wenn sie nach Umfang und Art des Betriebs zur ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung erforderlich ist. Maßgeblich ist ein objektivierter ex ante-Maßstab, ergänzt um die subjektive Einschätzung des handelnden Betriebsratsmitglieds und einen entsprechenden Gremienbeschluss.
Klassische Anwendungsfälle einer erforderlichen Freistellung sind die Teilnahme an Betriebsratssitzungen (§ 30 BetrVG), an den vierteljährlich stattfindenden Betriebsversammlungen (§ 43 BetrVG) sowie – für die jeweils Angehörigen – an Teil- und Abteilungsversammlungen (§ 42 BetrVG).
Vor einer Freistellung anderer Mitglieder hat der Betriebsrat jedoch zu prüfen, ob ein nach § 38 BetrVG vollständig freigestelltes Mitglied die jeweilige Aufgabe wahrnehmen kann. Nur wenn dies nicht vollumfänglich möglich oder zumutbar ist, kommt eine Freistellung weiterer Mitglieder i. S. von § 37 Abs. 2 BetrVG in Betracht.
Wird eine Freistellung im Nachhinein als nicht erforderlich angesehen, dürfen daran indes weder Entgeltkürzungen noch eine Abmahnung geknüpft werden. Sanktionsmaßnahmen kommen nur in eng begrenzten Ausnahmefällen in Betracht – etwa, wenn das Mitglied offensichtlich wusste, dass die Tätigkeit nicht erforderlich war, oder wenn es ohne Abmeldung die Arbeit verlassen hat.
Verschiedene Vergütungsbestandteile
Zum nach § 37 Abs. 2 BetrVG fortzuzahlenden Arbeitsentgelt gehören – neben der Grundvergütung – alle Zuschläge und Zulagen, die dem Arbeitnehmer ohne die Betriebsratstätigkeit zugestanden hätten. Hierzu können insbesondere Mehrarbeits-, Überstunden-, Nacht-, Sonn- und Feiertagszuschläge, Erschwernis- und Sozialzulagen sowie jährliche Sonderzahlungen wie Weihnachtsgeld zählen. Dies gilt selbst dann, wenn aufgrund der Amtsausübung tatsächlich keine Tätigkeiten zu zuschlagsrelevanten Zeiten erbracht wurden. Auch insoweit kommt es auf die Einzelheiten an: So entfallen Nachtzuschläge etwa, wenn das Betriebsratsmitglied seine Nachtschichten gezielt in den Zeitraum geplanter Betriebsratstätigkeiten legt oder eine Änderung der Arbeitszeiten auf nicht zuschlagsrelevante Zeiträume vereinbart wird (vgl. BAG, Urteil v. 28. August 2024 – 7 AZR 197/23). Bei vollständig freigestellten Mitgliedern (§ 38 BetrVG) können Zuschläge hingegen pauschal abgegolten werden. Ihre Höhe ist dann hypothetisch anhand der Tätigkeiten vergleichbarer Arbeitnehmer zu bestimmen. Erforderlich ist eine realistische Schätzung, die sich am Umfang der typischerweise anfallenden zuschlagspflichtigen Arbeiten orientiert (vgl. BAG, Urteil v. 29. August 2018 – 7 AZR 206/17).
Erfolgt während einer Freistellung ein betriebsüblicher beruflicher Aufstieg (§ 37 Abs. 4 BetrVG), richten sich etwaige Zuschläge nach der neuen Tätigkeit, auch wenn diese wegen der Freistellung tatsächlich nicht ausgeübt wird. Zuschläge, die in dieser Position typischerweise nicht anfallen, entfallen entsprechend. Denn nach dem Entgelt- und Entwicklungsschutz (§ 37 Abs. 4 BetrVG) sollen Betriebsratsmitglieder durch die Amtsausübung weder beruflich noch vergütungsseitig zurückfallen. Ihre Vergütung hat sich deshalb daran zu orientieren, wie sich das Entgelt vergleichbarer Arbeitnehmer mit betriebsüblicher beruflicher Entwicklung erhöht.
Sachbezüge wie die vereinbarungsgemäße Privatnutzung eines überlassenen Dienstwagens sind regelmäßig fortzuzahlen. Hingegen sind Wege- und Reisezeiten zu Betriebsratssitzungen nur dann vergütungspflichtig, wenn dies auch im regulären Arbeitsverhältnis vorgesehen ist; tatsächlich nicht angefallene Aufwendungen werden nicht ersetzt.
Die Berechnung leistungsabhängiger Entgelte (z. B. Boni oder Provisionen) gestaltet sich im Rahmen des Lohnfortzahlungsprinzips noch komplexer: Diese Größen lassen sich nur eingeschränkt prognostizieren. Jüngere BAG-Entscheidungen betonen daher, dass diejenige Berechnungsmethode gewählt werden muss, die dem Lohnausfallprinzip am besten gerecht wird (vgl. BAG, Urteil v. 12. Juni 2024 – 7 AZR 141/23; BAG, Urteil v. 28. August 2024 – 7 AZR 197/23). Als aussagekräftiges Indiz kann daher der durchschnittliche Zielerreichungsgrad des jeweiligen Arbeitnehmers der letzten 12 Monate vor Amtsübernahme herangezogen werden, ergänzt um den Zielerreichungsgrad der Vergleichsgruppe im selben Zeitraum. Zusätzlich sind aktuelle Markt- und Unternehmensbedingungen einzubeziehen. Bei schwankenden variablen Vergütungen ist eine Schätzung i. S. von § 287 Abs. 2 ZPO zulässig.
Ausnahmen vom Lohnfortzahlungsanspruch
Auch das Lohnfortzahlungsprinzip kennt Grenzen: Eine Ausnahme greift, wenn die reguläre Arbeit ausfällt, ohne dass der Arbeitgeber dies nach den Grundsätzen der Betriebsrisikolehre zu vertreten hat. In solchen Fällen fehlt es an der für § 37 Abs. 2 BetrVG erforderlichen hypothetischen Entgeltlage.
Gleiches gilt, wenn das Arbeitsverhältnis eines Betriebsratsmitglieds im Rahmen eines rechtmäßigen Arbeitskampfes durch eine wirksame Aussperrung suspendiert wird. Obwohl das Mitglied weiterhin Betriebsratsaufgaben wahrnehmen könnte, besteht in diesem Zeitraum kein Lohnanspruch. Hingegen bleibt der Anspruch erhalten, wenn das Betriebsratsmitglied trotz Aufruf nicht streikt oder der Arbeitgeber selbst den Betriebsrat im Arbeitskampf in schlichtender Funktion einbindet.
Schließlich umfasst das Lohnausfallprinzip nur solche Entgeltbestandteile, die der Arbeitgeber auch für die reguläre Arbeitsleistung schulden würde, sodass etwa kein Anspruch auf Trinkgeld besteht (vgl. BAG, Urteil v. 28. Juni 1995 – 7 AZR 1001/94).
Darlegungs- und Beweislast trifft grundsätzlich das Betriebsratsmitglied
Kommt es bei Entgeltfragen im Zusammenhang mit Betriebsratstätigkeiten zu einem Rechtsstreit, trägt grundsätzlich das klagende Betriebsratsmitglied die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Voraussetzungen des Lohnfortzahlungsanspruchs nach § 37 Abs. 2 BetrVG erfüllt sind. Weder die bloße Ab- und Anmeldung noch der Umstand, dass Betriebsratsarbeit geleistet wurde, ersetzen die notwendige Prüfung, ob es sich im konkreten Einzelfall um Betriebsratstätigkeiten gehandelt hat, deren Wahrnehmung das Betriebsratsmitglied vom Standpunkt eines vernünftigen Dritten aus gesehen auch für erforderlich halten durfte; eine gesetzliche Vermutung hierfür besteht nicht.
Im Rahmen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast muss das Betriebsratsmitglied zunächst stichwortartig Art, Ort und voraussichtliche Dauer der jeweiligen Tätigkeit angeben. Diese Informationen sollen den Arbeitgeber in die Lage versetzen, die Erforderlichkeit der Freistellung überschlägig zu prüfen. Kommt das Mitglied dieser Pflicht nicht nach, kann der Arbeitgeber die Entgeltzahlung vorläufig zurückhalten. Eine detaillierte Beschreibung der Inhalte der Betriebsratstätigkeit, die dem Arbeitgeber eine Kontrolle der Arbeit des Betriebsrats ermöglichen würde, kann dagegen nicht verlangt werden. Durch diesen Vergangenheitsbezug des arbeitgeberseitigen Prüfungsrechts soll eine Einflussnahme auf die laufende Betriebsratsarbeit möglichst ausgeschlossen werden. Im weiteren Verlauf hat der Arbeitgeber seinerseits darzulegen und unter Beweis zu stellen, welche Umstände Zweifel an der Erforderlichkeit begründen. Erst dann muss das Betriebsratsmitglied im Einzelnen substantiieren, warum es die Tätigkeit aus ex-ante-Sicht für erforderlich halten durfte.
Bei variablen Vergütungsbestandteilen umfasst die Darlegungs- und Beweislast ferner auch den Vortrag zur geeigneten Berechnungsmethode, die dem Lohnausfallprinzip am besten entspricht (vgl. dazu im Zusammenhang mit sog. Vertrauensarbeitszeit etwa ArbG Bonn, Urteil v. 29. Mai 2024 – 5 Ca 1386/22).
Empfehlungen für die Praxis: Ausschließen von Rechts- und Compliance-Risiken bei der Vergütung von Betriebsratsmitgliedern
Verstöße gegen das Ehrenamtsprinzip bzw. das Begünstigungs- und Benachteiligungsverbot (§ 78 BetrVG) können weitreichende Folgen haben – bei vorsätzlichen Verstößen nach § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG oder § 266 StGB u.U. sogar mit strafrechtlicher Relevanz (vgl. nur die aufsehenerregende Entscheidung des BGH, Urteil v. 10. Januar 2023 – 6 StR 133/22) – sowie erhebliche Haftungsrisiken auslösen. Vor diesem Hintergrund sind Unternehmen aus einer Compliance-Perspektive gut beraten, ihre Vergütungshandhabung bei Betriebsratsmitgliedern regelmäßig professionell überprüfen zu lassen und an die geltenden rechtlichen Vorgaben anzupassen. Die Beratung sollte stringent nachgehalten und nachvollziehbar dokumentiert werden, um eine Entlastung der Geschäfts- und Unternehmensleitung zu ermöglichen. Etwaig zu viel gezahlte Vergütung sollte zudem zurückgefordert werden.
Im Ergebnis schützt das Zusammenspiel von Ehrenamts- und Lohnfortzahlungsprinzip die Funktionsfähigkeit des Betriebsratsgremiums sowie die unabhängige Amtsausübung: Möglichen finanziellen Einbußen wird begegnet, ohne das Ehrenamt in Frage zu stellen. Indes ist die Handhabung der sich daraus ergebenden Problemstellungen in der Praxis nicht selten komplex: Bei der Umsetzung im Einzelnen kommen Unternehmen somit nicht umhin, den insoweit vermehrt auftretenden Fragen rechts- und praxiskonform zu begegnen. Aus Compliance-Sicht hat die präventive Einhegung der lauernden Risiken höchste Priorität. Hierbei sind eine lückenlose, transparente und konsistente Dokumentation ebenso unabdingbar wie die Befolgung praxiserprobter Handlungsanleitungen.
Wir informieren Sie in unserer Blog-Serie zur Betriebsrats-Compliance fortlaufend mit aktuellen Beiträgen zu diesem Thema. Sie können diese Blog-Serie über den RSS-Feed abonnieren und werden von uns über neue Beiträge informiert. Den Auftakt zur Blogserie hat die Betriebsratsvergütung gemacht, weitere Beiträge folgen.
* Gemeint sind Personen jeder Geschlechtsidentität. Um der leichteren Lesbarkeit willen wird im Beitrag die grammatikalisch männliche Form verwendet.
