In seiner Entscheidung vom 1. Februar 2018 zum sog. Opt-In hat sich der BGH mit der Frage beschäftigt, ob eine Einwilligungserklärung für Werbung über mehrere Werbekanäle ausreicht und dies bejaht.
Der BGH hatte die rechtliche Wirksamkeit einer Einwilligungsklausel zu prüfen, die den Erhalt von Werbung über mehrere Kommunikationswege – Telefon und elektronische Post – bezweckte (Urteil v. 1. Februar 2018 – III ZR 196/17).
Nach ständiger Rechtsprechung ist eine Einwilligungsklausel, die darüber hinaus gehende Inhalte enthält, aus Gründen der Intransparenz unzulässig. Der BGH sah in Abgrenzung dazu im vorliegenden Fall eine Einwilligungserklärung in Werbung über mehrere Kanäle als für den Verbraucher transparent genug an.
Doch nicht nur das „Wie″ der Werbung, sondern auch das „Was″ war Gegenstand der Entscheidung: Der BGH befand die Formulierung „zur individuellen Kundenberatung″ als konkret genug und weicht damit seine Forderung nach der Angabe einzelner Waren- und Dienstleistungsbereiche zu Gunsten der werbenden Unternehmen etwas auf.
Einwilligungserklärung für jede Form der Kontaktaufnahme nicht notwendig
Im konkreten Fall hatte ein Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen seinen Kunden am Ende des Online-Bestellvorgangs die Möglichkeit gegeben, durch Anklicken eines dafür vorgesehenen Kästchens Werbung des Anbieters für die Dauer der Vertragslaufzeit und bis zu zwei Jahre darüber hinaus zu erhalten. Die abzugebende Einwilligungserklärung beschränkte sich dabei nicht auf einen Werbekanal, sondern umfasste gleich mehrere Kommunikationsmittel. Der Kläger hatte gefordert, dass das Unternehmen für jede Form der Kontaktierung eine gesonderte Einwilligungserklärung vorhalte. Ein Auszug aus der Klausel lautet wie folgt:
Ich möchte künftig über neue Angebote und Services der T. GmbH per E-Mail, Telefon, SMS oder MMS persönlich informiert und beraten werden.
Ich bin damit einverstanden, dass meine Vertragsdaten…bis zum Ende des Kalenderjahres, das auf die Beendigung des jeweiligen Vertrages folgt, zur individuellen Kundenberatung verwendet werden…
Der Bundesgerichtshof erklärte diese Einwilligungsklausel für rechtmäßig und wies die Klage ab.
§§ 305 ff. BGB finden auch auf vorformulierte einseitige Erklärungen Anwendung
Zunächst stellten die Richter klar, dass die Regelungen über Allgemeine Geschäftsbedingungen auf die streitgegenständliche Klausel Anwendung finden. Das gelte nicht nur für Fälle, in denen eine Erklärung bereits voreingestellt ist und durch Anklicken eines Kästchens aktiv abgelehnt werden muss, sog. Opt-Out, sondern auch dann, wenn der Kunde – wie hier – die Erklärung durch Anklicken eines hierfür vorgesehen Kästchens abgibt, sog. Opt-In.
Der Grund hierfür sei, dass bei dieser Form der Einwilligungserteilung der Verwender, im Hinblick auf die vom Kunden abzugebende Erklärung, wie bei der Vorformulierung eines Vertragstextes den ausschließlichen Einfluss auf den Inhalt habe. Die Entscheidungsfreiheit des Kunden beschränke sich darauf, ob er die Erklärung abgeben wolle, oder nicht. Deshalb könne mit Rücksicht auf den Schutzzweck der §§ 305 ff. BGB für diese Art von einseitigen Erklärungen nichts anderes gelten, als für Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Ob eine Klausel die gesetzlichen Voraussetzungen für die Wirksamkeit einer Einwilligung einhält, sei daher eine Frage der sog. Inhaltskontrolle.
Einwilligungsbegriff des UWG ist richtlinienkonform auszulegen
Die entsprechenden Vorschriften aus dem UWG verbieten Direktwerbung ohne vorherige Einwilligung mittels eines Telefonanrufs oder unter Verwendung elektronischer Post. Sie setzen damit die sog. E-Privacy-Richtlinie (RL 2002/58/EG) um. Danach muss die Einwilligung ohne Zwang, für den konkreten Fall und in Kenntnis der Sachlage erfolgen. Für die einwilligende Person muss erkennbar sein, dass personenbezogene Daten, die sie betreffen, verarbeitet werden.
Der Bundesgerichtshof legte diese Kriterien zwar seiner Prüfung zugrunde, war aber im Gegensatz zur Vorinstanz der Auffassung, dass diese erfüllt seien. Die getrennte Aufzählung von Werbung per Telefon und per elektronsicher Post in der entsprechenden Regelung im UWG führe nicht zu separat zu verlangenden Einwilligungserklärungen, da die Voraussetzungen identisch seien.
Einwilligung in Kenntnis der Sachlage und für den konkreten Fall
Bei der Prüfung, ob die Einwilligungserklärung in Kenntnis der Sachlage und für den konkreten Fall abgegeben werden konnte, stellten die Richter entsprechend der ständigen Rechtsprechung zur Inhaltskontrolle auf einen rechtlich nicht vorgebildeten, verständigen und redlichen Durchschnittskunden ab.
Die Formulierung „individuelle Kundenberatung″ sei im Zusammenhang mit den beiden weiteren Sätzen der Klausel zu sehen und mache den Inhalt und den zeitlichen Umfang der Einwilligung für den Kunden erkennbar. Einem Kunden, der online einen Telekommunikationsdienstleistungsvertrag abschließt sei klar, auf welche Art von Angeboten und Services sich die Einwilligung beziehe. Damit genüge die Formulierung „individuelle Kundenberatung“ dem Bestimmtheitserfordernis ohne, dass wie sonst vom Bundesgerichtshof gefordert, einzelne Waren- und Dienstleistungsbereiche ausdrücklich anzugeben sind.
Die streitgegenständliche Klausel ist auch spezifisch genug. Es ist ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass eine Einwilligungserklärung keine Textpassagen mit zusätzlichen Erklärungen oder Hinweise enthalten darf. In der hier besprochenen Entscheidung stellt der Bundesgerichtshof aber zum ersten Mal klar, dass es dem Erfordernis der Spezifizität nicht widerspricht, wenn die Einwilligungserklärung sich auf eine Werbung mittels verschiedener Kommunikationswege – Telefonanruf und elektronische Post – bezieht. Da die gesetzlichen Voraussetzungen der Einwilligung für die verschiedenen Kommunikationsmittel im UWG übereinstimmen, bedürfe es auch keiner gesonderten Erklärung für jeden Werbekanal.
Verbraucherschutz vs. Praktikabilität
Darüber hinaus seien auch unter Schutzzweckgesichtspunkten keine separaten Einwilligungserklärungen für jeden Werbekanal erforderlich.
Ziel der Richtlinie 2002/58/EG, die hier bei der Auslegung berücksichtigt wurde, ist es, personenbezogene Daten und die Privatsphäre vor neuen Risiken durch öffentliche Kommunikationswege zu schützen. Das Stichwort lautet: Transparenz. Deshalb muss eine Einwilligungserklärung den konkreten Kommunikationsweg, z.B. elektronische Post, benennen. Indem man für jeden Werbekanal eine gesonderte Einwilligungserklärung fordere, würde sich das Schutzniveau im Hinblick auf die Verwendung der Daten und den Eingriff in die Privatsphäre allerdings nicht spürbar erhöhen.
Der Bundesgerichtshof geht in seiner Argumentation sogar so weit anzunehmen, dass separate Einwilligungserklärungen für den Verbraucher verwirrend seien und dadurch zu einer Minderung der Transparenz führen könnten.
Im Ergebnis richtig, in der Begründung streitbar
Erfreulich ist, dass der Bundesgerichtshof mit seiner Entscheidung die Voraussetzungen einer rechtswirksamen Einwilligung zu Werbezwecken weiter konkretisiert und damit mehr Rechtssicherheit für werbende Unternehmen schafft.
Ein wenig realitätsfern mutet jedoch die Überlegung der Richter an, dass bei einer mehrere Werbekanäle umfassenden Einwilligungserklärung der Schutzzweck der Richtlinie in vollem Umfang gewahrt bleibt. Der Verbraucher ist zwar in seiner Entscheidung frei, ob er die Werbung erhalten möchte, hat aber nicht die Möglichkeit einzelnen Werbemaßnahmen zuzustimmen und andere abzulehnen. Die Schlussfolgerung der Richter, dies könne dazu führen, dass Verbraucher eine Kontaktaufnahme insgesamt ablehnen, was für das werbenden Unternehmen nachteilig sei, ist unrealistisch. Vielmehr ist zu erwarten, dass der Verbraucher der Kontaktaufnahme insgesamt zustimmen wird und auch den Erhalt von Werbung über die von ihm eigentlich unerwünschten Kanäle in Kauf nimmt. Vom Ergebnis her gedacht ist dem Bundesgerichtshof insoweit Recht zu geben, als das jedes weitere von Verbrauchern zur Kenntnis zu nehmende Kästchen die Transparenz insgesamt erschwert – man denke nur an Kästchen für AGB, Datenschutzerklärung, etc.
Positiv zu bewerten ist sicherlich der Hinweis des Bundesgerichtshofs, dass bei der Auslegung einzelner Bestandteile einer Klausel, die Klausel als Gesamtes bewertet werden muss. Das gilt auch dann, wenn eine Klausel aus mehreren Sätzen besteht. Dies entspricht der Realität eines Verbrauchers, der die Klausel liest und – anders als ein Jurist – seine Einwilligung gerade nicht an einzelnen Formulierungen, losgelöst vom Gesamtzusammenhang, festmachen wird.
Insgesamt ist die Entscheidung des Bundesgerichtshofs deshalb zu begrüßen.
