Die mit der Neufassung der VgV einhergehende Verpflichtung zur Addierung der Auftragswerte aller Planungsleistungen führt zu mehr EU-weiten Ausschreibungen
Bei der vergaberechtlichen Auftragswertschätzung sind fortan die Auftragswerte aller HOAI-Leistungsbilder und sonstiger Planungs- und Ingenieurleistungen eines Bauvorhabens zu addieren. Das Privileg der getrennten Auftragswertberechnung gemäß § 3 Abs. 7 Satz 2 VgV entfällt. Die Bundesregierung lenkt damit in einem Vertragsverletzungsverfahren der EU-Kommission ein mit der Folge, dass künftig wesentlich häufiger EU-weit ausgeschrieben werden muss.
Änderung von VgV, SektVO und VSVgV
Durch die Verordnung zur Anpassung des Vergaberechts an die Einführung neuer elektronischer Standardformulare („eForms“) für EU-Bekanntmachungen und an weitere europarechtliche Anforderungen vom 17. August 2023 hat die Bundesregierung mit Wirkung zum 24. August 2023 das vergaberechtliche Planerprivileg gemäß § 3 Abs. 7 Satz 2 VgV sowie die gleichlautenden Vorschriften im Sektorenbereich und im Bereich der Verteidigung und Sicherheit aufgehoben (§ 2 Abs. 7 Satz 2 SektVO und § 3 Abs. 7 Satz 3 VSVgV). Damit sind künftig wesentlich mehr Planungsleistungen als bisher europaweit auszuschreiben.
§ 3 Abs. 7 Satz 2 VgV sah bisher eine Ausnahme für Planungsleistungen von dem vergaberechtlichen Grundsatz vor, dass der Schätzung des Auftragswertes der voraussichtliche Gesamtwert aller funktional zusammengehörigen Leistungen zugrunde zu legen ist. Die Höhe des geschätzten Auftragswertes entscheidet darüber, ob Leistungen EU-weit oder lediglich national ausgeschrieben werden müssen. Nach dem Wortlaut und dem bislang bei vielen Betroffenen vorherrschenden Verständnis von § 3 Abs. 7 Satz 2 VgV waren bei der Auftragswertschätzung von Planungsleistungen die Auftragswerte der einzelnen HOAI-Leistungsbilder nicht zusammenzurechnen, sondern nur die Werte gleichartiger Planungsleistungen.
Der Auftragswert entscheidet über die anzuwendenden Vergabevorschriften
Das Vergaberecht gliedert sich in die Vergabevorschriften der §§ 97 ff. GWB oberhalb der EU-Schwellenwerte und jene der Haushaltsordnungen von Bund und Ländern unterhalb der Schwellenwerte. Bei Planungsleistungen liegt der Schwellenwert außerhalb des Sektorenbereichs derzeit bei EUR 215.000 netto; im Sektorenbereich sowie im Bereich der Verteidigung und Sicherheit beträgt er EUR 431.000 netto.
Die Weichenstellung, ob Aufträge nach dem GWB-Vergaberecht oder nach dem Haushaltsrecht ausgeschrieben werden, hat entscheidende Bedeutung für den Rechtsschutz der Bieter: Auf die Einhaltung der Vorschriften des GWB-Vergaberechts oberhalb der EU-Schwellenwerte haben die Bieter einen Anspruch (§ 97 Abs. 6 GWB); Vergabeverstöße können sie vor den Nachprüfungsinstanzen geltend machen. Demgegenüber verbleibt Bietern bei Verstößen unterhalb der Schwellenwerte häufig nur die Geltendmachung von Schadensersatz, der sich in der Regel auf die Angebotskosten beschränkt und den entgangenen Gewinn nicht erfasst. Das Oberschwellenvergaberecht ist erheblich bieterfreundlicher.
Grundsätzlich ist der Gesamtwert aller funktional zusammengehörigen Leistungen maßgeblich
Bei der Auftragswertschätzung ist der voraussichtliche Gesamtwert der vorgesehenen Leistung ohne Umsatzsteuer zugrunde zu legen (§ 3 Abs. 1 Satz 1 VgV). Die Auftragswerte aller funktional zusammengehörigen Teilleistungen, die in einem wirtschaftlichen und technischen Zusammenhang zueinanderstehen, sind zu addieren. § 3 Abs. 7 Satz 1 VgV umschreibt diesen Grundsatz wie folgt:
Kann das beabsichtigte Bauvorhaben oder die vorgesehene Erbringung einer Dienstleistung zu einem Auftrag führen, der in mehreren Losen vergeben wird, ist der geschätzte Gesamtwert aller Lose zugrunde zu legen.
Dahinter steht der Gedanke, dass sich der Auftraggeber durch eine (künstliche) Aufteilung des Auftrags in einzelne Teilleistungen nicht dem bieterfreundlichen Vergaberecht der §§ 97 ff. GWB entziehen können soll. Es gilt daher: Was funktional zusammengehört, ist bei der Auftragswertschätzung zusammenzurechnen.
Bei Planungsleistungen war bisher nach den HOAI-Leistungsbildern zu unterscheiden
Bei Planungsleistungen galt dieser Grundsatz „nur für Lose über gleichartige Leistungen“ (§ 3 Abs. 7 Satz 2 VgV). Die Regelung wurde überwiegend dahin verstanden, dass die Auftragswerte von Planungsleistungen in den einzelnen HOAI-Leistungsbildern bei der Auftragswertschätzung nicht zu addieren waren. Denn diese wurden nicht als „gleichartig“ in diesem Sinne angesehen.
Die Auftragswerte von Planungsleistungen, etwa der Objektplanung, der Tragwerksplanung, der Technischen Gebäudeausrüstung oder von Sonderfachleuten, brauchten danach nicht addiert zu werden. Unterschritten die Auftragswerte der einzelnen Planungsleistungen für sich gesehen den maßgeblichen Schwellenwert, so war der Auftraggeber lediglich zur Einhaltung der Vergabevorschriften des einschlägigen Haushaltsrechts des Bundes oder der Länder angehalten.
Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland
Von der Europäischen Kommission wurde das Planerprivileg gemäß § 3 Abs. 7 Satz 2 VgV sowie die gleichlautenden Vorschriften im Sektorenbereich und im Bereich der Verteidigung und Sicherheit mehrfach beanstandet. Die dem deutschen Oberschwellenvergaberecht zugrundeliegenden EU-Vergaberichtlinien sehen eine Sonderregelung für Planungsleistungen nicht vor. Als einen Verstoß gegen das Recht der Europäischen Union wertet es daher die Kommission, dass das deutsche Recht eine Ausnahme für Planungsleistungen enthält.
Dem Vernehmen nach tendierte der EuGH dazu, der Rechtsauffassung der Kommission zu folgen. Mit einer Abschaffung des Planerprivilegs kommt die Bundesregierung einer drohenden Verurteilung der Bundesrepublik in dem von der Europäischen Kommission eingeleiteten Vertragsverletzungsverfahren zuvor.
Künftig ist der funktionale Zusammenhang von Planungsleistungen bei der Auftragswertschätzung entscheidend
Zukünftig kommt es bei der Auftragswertschätzung darauf an, ob mehrere Planungsleistungen – gleich, ob sie demselben oder unterschiedlichen Leistungsbildern angehören – einen funktionalen Zusammenhang aufweisen. Ist dies der Fall, sind sie bei der Auftragswertschätzung zusammenzuziehen. Einen funktionalen Zusammenhang weisen Leistungen auf, wenn sie
in wirtschaftlicher und technischer Hinsicht eine innere Kohärenz und eine funktionelle Kontinuität
aufweisen (EuGH, Urteil v. 15. März 2012 – C-574/10 – „Autalhalle“).
Von einem funktionalen Zusammenhang ist jedenfalls dann auszugehen, wenn die Leistungen zusammenhängen und in den einzelnen Leistungsbildern aufeinander abgestimmt sind (vgl. OLG München, Beschluss v. 13. März 2017 – Verg 15/16). Demgegenüber soll nach der Verordnungsbegründung der Bundesregierung ein funktionaler Zusammenhang zwischen der eigentlichen Planung und vorgelagerten Gutachten, wie z.B. Boden- und Schallschutzgutachten, Vermessungen oder Untersuchungen im Hinblick auf Umwelt und Naturschutz, nicht bestehen (BT-Drs. 20/6118, S. 28). Auch diese abschichtende Betrachtung findet jedoch im Gemeinschaftsrecht keine Stütze und erscheint daher im Hinblick auf die Rechtssicherheit fragwürdig und wenig hilfreich.
Im Fall zur Autalhalle (EuGH, a.a.O.) hatte der EuGH in der zeitlichen Staffelung von Bauabschnitten gerade keine hinreichende Rechtfertigung für eine getrennte Wertberechnung gesehen. Naherliegender erscheint die Fragestellung dahingehend, ob die Planungsleistung ein und demselben Bauvorhaben in seiner Gesamtheit dient. Dies freilich führt zu einer konsequenten Zusammenrechnung der Auftragswerte.
Nutzung des 20-Prozent-Kontigents kann eine Lösung sein
Um eine europaweite Ausschreibung für wertmäßig überschaubare Planungsleistungen zu vermeiden, verbleibt weiterhin ein Weg: Auftraggeber sollten die Anwendung des sog. 20-Prozent-Kontigents gemäß § 3 Abs. 9 VgV (bzw. § 2 Abs. 9 SektVO oder § 3 Abs. 7 Satz 5 VSVgV) prüfen. Danach kann der Auftraggeber von einer europaweiten Ausschreibung einzelner Dienstleistungslose absehen und diese stattdessen nach den innerstaatlichen Vorgaben vergeben, wenn der geschätzte Nettowert des jeweiligen Loses unter EUR 80.000 liegt und die Summe der Nettowerte dieser Lose 20 Prozent des Gesamtauftragswerts nicht übersteigt. Vorplanungen, Leistungen von Sonderfachleuten und Gutachterleistungen können damit nach wie vor im nationalen Vergaberahmen vergeben werden, wobei § 50 UVgO sogar ein besonders liberales Vergaberegime mit nur wenigen Regularien bereithält. In der Regel ist hier die Einholung von drei Angeboten als ausreichend anzusehen.
Neben dem Entfall des Privilegs der getrennten Auftragswertberechnung stehen weitere Veränderungen im Vergabeverfahren an. Die Aufhebung des § 3 Abs. 7 Satz 2 VgV ergeht im Zuge der Verordnung zur Einführung neuer elektronischer Standardformulare („eForms“) für EU-Bekanntmachungen. Lesen Sie hierzu mehr unter: eForms: Bekanntmachungen im Vergabeverfahren werden digital! (cmshs-bloggt.de).
