8. April 2015
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Die WLAN-Gesetzgebungsinitiative: ein Opium-Placebo für das Volk und die Rechteinhaber

Es wird zu viel über Inhalte der WLAN-Gesetzgebungsinitiative diskutiert. Denn das Steuer hat hier nicht die Bundesregierung, sondern der EuGH in der Hand.

Es wird zu viel über die Inhalte der WLAN-Gesetzgebungsinitiative diskutiert. Denn das Steuer hat hier nicht die Bundesregierung, sondern der EuGH in der Hand.

Die aktuelle Fassung des Referentenentwurfs zum zweiten Telemedienänderungsgesetz (2. TMGÄndG) weist in seinen Details auch nach den letzten Abstimmungen noch viele logische Brüche auf. Dies ist auch kaum zu vermeiden. Es handelt sich um eine Quadratur des Kreises.

Eckpunkte des Entwurfs

Zunächst kurz die Eckpunkte (und einige der Widersprüche) des Entwurfs in kurzen Worten:

Über das WLAN von Gewerbetreibenden soll man künftig anonym surfen können. Es muss vom gewerbetreibenden Anbieter im Ergebnis eine Seite vorgeschaltet werden, die den Nutzer bittet, nur legal zu surfen. Der Anbieter muss zudem das WLAN verschlüsseln. Letzterer Punkt hat viel Kritik ausgelöst. Es ist in der Tat nicht ganz nachvollziehbar, wovor die Verschlüsselung wirklich schützen soll. Das Passwort darf beispielsweise in einem Restaurant auf der Speisekarte stehen und ist damit im Funkbereich für jeden relativ problemlos einsehbar. Eine Pflicht zur Verschlüsselung der Funkverbindung schließt jedoch viele bestehende und gut etablierte Zugangssysteme aus.

Im privaten Kreis ist eine Verschlüsselung ebenfalls erforderlich, aber immerhin bereits üblich. Die Bitte um rechtstreues Surfen muss ebenso erfolgen. Unter Freunden wird man Rechtstreue aber wohl sozialadäquat unterstellen können ohne explizit darauf hinweisen zu müssen. Anonymität darf es jedoch nicht geben. Alle Nutzer müssen namentlich bekannt sein. Der private Anschlussinhaber kann und soll sich dann wohl entlasten dürfen, indem er eine Liste der anderen möglichen Täter liefert. Ob diese Liste den Rechteinhabern etwas hilft, bleibt unbesprochen, dies kann aber bezweifelt werden. Auch daneben bleiben einige Fragen offen, beispielsweise ob man Bekannten mit Abmahn-Vergangenheit überhaupt noch risikolos Zugang gewähren kann.

Der Entwurf überrascht dann mit der versteckten These, dass Urheberrechtsverletzer und Schwerverbrecher ihre Taten auch künftig vor allem von zuhause oder von Freunden aus begehen, anstatt das anonyme WLAN der Gewerbetreibenden zu missbrauchen. Der Gewerbetreibende könne sie ja „grundsätzlich“ jederzeit ausschließen. Die These ist lebensfremd und ein sofortiger Ausschluss ohne illegale „Schnüffelsoftware“ praktisch kaum vorstellbar. Beides überzeugt also nicht.

Durch die vorstehenden Regelungen ist noch unwahrscheinlicher als zuvor, dass die Rechteinhaber gegen Urheberrechtsverletzer erfolgreich vorgehen können. Offenbar um auch den Rechteinhabern etwas zu bieten, gibt es eine gesetzliche Vermutung, nach welcher derjenige, der ziemlich zwielichtige Angebote im Internet hostet, das auch weiß. Damit können solche Anbieter von potentiell illegalen Diensten sofort zur Unterlassung verpflichtet werden und nicht erst nach einem erfolglosen Notice-and-Takedown-Verfahren. Das wird weniger bringen, als man erwarten mag. Rein faktisch werden diese besonders rechtswidrigen Angebote nämlich meist aus dem Ausland gehostet.

Positives Credo des Entwurfs

Man ist geneigt, den Vorschlag trotz dieser Widersprüche für gut zu befinden. Denn sein Credo ist es, den Nutzern mehr Anonymität und den Rechteinhabern schneidigere Mittel zur Bekämpfung der inzwischen immer skrupelloser agierenden Anbieter zu geben.

Dieses Credo ist sehr populär und lässt sich rechtschaffen kaum kritisieren. Es hat die gleiche Schlagrichtung wie die Politik, mit der seinerzeit von dem Zugangserschwerungsgesetz Abstand genommen wurde. Es verwundert jedoch ein wenig, in welchen Zielkonflikt sich die Regierung durch ihren Plan begibt, zugleich auch wieder eine Vorratsdatenspeicherung einzuführen. Es würden dann immerhin die privaten Verbindungsdaten aller unbescholtenen Bürger verdachtsunabhängig gespeichert, während Schwerverbrecher an jeder Ecke anonym surfen können. Das hat eigentlich das Potential für ein erhebliches Medienecho, dem Anschein nach zählen bisher aber weder die federführende Politik noch die Medien eins und eins zusammen.

Das falsche Spielfeld

Die Musik wird in Bezug auf den Gesetzentwurf aber rechtlich ohnehin ganz woanders spielen.

Der Grund ist simpel: Die betroffenen Haftungsprivilegien des TMG sind durch die E-Commerce-Richtlinie vollharmonisiertes Recht der EU. Wie bereits (z.B. hier, hier und hier) angedeutet, bedeutet dies: Die Richtlinie gilt im Ergebnis nahezu unmittelbar – und entscheidend ist alleine ihre Auslegung durch den EuGH. Der Gesetzgeber kann im Regelungsbereich vollharmonisierten Rechts so viele gesetzliche Änderungen vornehmen, wie er will. Jedes Amts- oder Landgericht kann trotzdem schon den ersten Anwendungsfall direkt dem EuGH vorlegen und auf die Vereinbarkeit mit der Richtlinie überprüfen lassen. Die letzte nationale Instanz muss dies sogar. Zu verbindlichem Recht muss zwischen den streitenden Parteien also nur werden, was der EuGH für mit der Richtlinie vereinbar hält und final absegnet.

Der Referentenentwurf geht recht pauschal davon aus, dass das Vorhaben mit der Richtlinie im Einklang steht. Einen Beleg dieser These bleibt der Gesetzgeber aber weitgehend schuldig. Er wähnt sich in einem Bereich, in dem er verbindlich agieren kann. Ganz falsch liegt er damit nicht, denn in der Tat besteht im Bereich von Unterlassungsansprüchen etwas Spielraum. Den Mitgliedsstaaten steht es nämlich grundsätzlich frei, Zugangsvermittler durch gerichtliche oder behördliche Anordnung dazu zu verpflichten, eine Rechtsverletzung zu unterbinden.

Die schwierige Intermediärshaftung

Im UPC-Telekabel-Verfahren hat der EuGH den Österreichern, die eine Facette dieses Spielraums für eine gesetzliche Vermittlerhaftung per Sperranordnung ganz redlich nutzen wollten, aber beachtlich viele Vorgaben gemacht. Wir hatten berichtet. Auch wenn solche Sperranordnungen sich scheinbar um den umgekehrten Punkt drehen wie ein freies WLAN, so geht es rechtlich doch um die gleiche Frage: Welcher Spielraum besteht bei der Verantwortlichkeit von rein passiven Intermediären?

Wir wissen derzeit immerhin, dass dem EuGH die Abwägung der (auch europarechtlich geschützten) Grundrechtspositionen der Beteiligten sehr am Herzen liegt und dass die bisherigen Vorgaben nicht ganz zu dem passen, womit wir in Deutschland die Intermediärshaftung seit langem abhandeln: mit der in richterlicher Rechtsfortbildung entwickelten Störerhaftung.

Trotz einer hohen Flexibilität dieser aus Einzelentscheidungen bestehenden Regelungsmaterie ist zum Beispiel nicht vernünftig herzuleiten, wie der vom EuGH im UPC-Telekabel-Verfahren zusätzlich geforderte verfahrensrechtliche Schutz der Internetnutzer gewährleistet wird. Nach diesem muss eine prozessuale Möglichkeit für die einzelnen Internetnutzer bestehen, Schutz vor unnötiger Beschneidung seiner Informationsfreiheit gerichtlich geltend zu machen, sobald die Maßnahmen bekannt sind. Dies kennt das deutsche Recht aber bisher überhaupt nicht.

In der juristischen Literatur nimmt seitdem die Ratlosigkeit rasant zu. Inzwischen wird dort eigentlich fast alles vertreten: Die Störerhaftung sei mit den Vorgaben (mit etwas Phantasie) noch vereinbar. Sie müsse endlich aufgegeben werden, denn eine Haftung für Verkehrspflichtverletzungen sei sowieso passender (auch wenn diese andere Probleme mit sich bringe). Oder sie müsse (ein wenig modifiziert) zum geschriebenen Gesetz werden.

Eine perfekte Lösung kann keiner bieten, was letztlich daran liegt, dass dies wohl nur der EuGH selbst könnte, der dazu aber eigentlich nicht berufen ist.

Der Entwurf und die Störerhaftung

Hinter dieser wackeligen Störerhaftung versteckt sich die Regierung nun zur Legitimation ihrer Gesetzgebung, ohne dies offen zuzugeben oder sie zu novellieren. Die sich eigentlich stellenden Fragen greift der Entwurf nicht auf. Wie steht es um eine ausdifferenzierte Abwägung der widerstreitenden Interessen für alle Fallgruppen beim WLAN? Was ist mit dem Problem des verfahrensrechtlichen Schutzes der Internetnutzer bei der Kenntnisfiktion? Beides Fehlanzeige.

Das Problem des verfahrensrechtlichen Schutzes sollte wohl tatsächlich vom deutschen Gesetzgeber vor allen anderen Schritten gelöst werden, um die Störerhaftung im Bereich des Richtlinienrechts grundlegend am Leben zu halten. Der Rest dürfte nur vom EuGH befriedigend gelöst werden können. Ob das nationale Gesetzgebungsvorhaben einer soliden Abwägung auch in kritischen Einzelfällen vor dem EuGH standhält, ist hingegen ziemlich unklar. Klar ist einzig: Die hier oben aufgezeigten Widersprüche werden nicht von Hilfe sein.

Entscheidung in absehbarer Zeit

Die erste Bewährungsprobe des Gesetzes, in welcher Form auch immer es kommen sollte, ist jetzt schon angelegt. Das Landgericht München I hat eine Vielzahl an Fragen zu den Haftungsprivilegien in einem WLAN Fall kürzlich dem EuGH vorgelegt. Viele davon betreffen oder tangieren die Punkte, die jetzt Gegenstand des Gesetzgebungsvorhabens sind.

Ein Beispiel ist die Frage, ob sich Betreiber von WLAN-Access-Points überhaupt auf die Privilegierung für Vermittler berufen können. Insoweit besteht kein Spielraum für nationale Alleingänge. Was der EuGH sagt, gilt für uns im Ergebnis unmittelbar. Sagt er „nein“ – was zwar unwahrscheinlich, aber nicht auszuschließen ist – dann wäre das halbe Gesetz Makulatur. Auch bei vielen anderen Punkten ist gut denkbar, dass sie zu Vorgaben führen, die sich mit diesem Entwurf nicht vertragen werden. Spätestens im Frühjahr/Sommer 2016 wird es nach den üblichen Verfahrenszeiten in diesem Verfahren zu einem Urteil des EuGH kommen. Ein gesetzgeberisches Handeln ist derzeit daher rechtlich relativ überflüssig.

Das Gesetz hält nicht was es verspricht

Das Gesetz ist nüchtern betrachtet wenig anderes, als ein Opium-Placebo für das Volk und die Rechteinhaber. Es dürfte zwar durch seinen konkreten Ansatz und sein offiziell wirkendes Gewand eine gewisse Zeit zum Glauben verleiten, die Themen seien geklärt. Das zentrale Versprechen, endlich für Rechtssicherheit zu sorgen, wird es letztlich nicht halten können. Im Gegenteil. Es dürften noch mehr Fragen entstehen.

Rechtssicherheit kann nur der EuGH in Auslegung der Richtlinie herbeiführen. Die deutschen Gerichte können immerhin – wie stets im vollharmonisierten Richtlinienrecht – die Rechtsfindung beschleunigen: indem sie offene Fragen bei der Auslegung der Richtlinien so mutig identifizieren wie kürzlich das Landgericht München I – und diese immer möglichst direkt dem EuGH vorlegen.

Tags: Gesetzgebungsinitiative Störerhaftung Telemedienänderungsgesetz TMGÄndG WLAN

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