Das BAG legt dem EuGH die Frage vor, ob ein "Zeitarbeitnehmer" ein "Arbeitnehmer" im Sinne des § 17 KSchG sei.
Zählen Zeitarbeitnehmer beim Kunden oder zählen sie nicht mit? Diese Frage hat der Gesetzgeber im Rahmen der AÜG-Reform – zumindest im Grundsatz – für die Schwellenwerte der Betriebsverfassung und der Unternehmensmitbestimmung mit einem „Ja″ beantwortet (vgl. § 14 Abs. 2 S. 4 bis 6 AÜG).
Noch ungeklärt ist, ob Zeitarbeitnehmer auch bei Schwellenwerten bei dem Kunden im Übrigen zu berücksichtigen sind – so beispielsweise im Rahmen von § 17 KSchG: Danach ist bei Überschreitung der in der Vorschrift genannten Zahlenwerte vor dem Ausspruch von (betriebsbedingten) Kündigungen des Arbeitgebers oder dem Abschluss entsprechender Aufhebungsverträge ein Konsultationsverfahren mit dem Betriebsrat (sofern vorhanden) und ergänzend eine Massenentlassungsanzeige bei der zuständigen Agentur für Arbeit einzureichen.
Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, sind Kündigungen und sogar Aufhebungsverträge unwirksam.
LAG Düsseldorf lässt Zeitarbeitnehmer bei Schwellenwerten einer Massenentlassung unberücksichtigt
Das LAG Düsseldorf hat es zuletzt mit einer überzeugenden Begründung abgelehnt, Zeitarbeitnehmer bei der Anwendung der Vorschrift mitzuzählen (LAG Düsseldorf v. 8. September 2016 – 11 Sa 705/15).
Dem Verfahren lag dabei folgender Sachverhalt zugrunde: Die Beklagte betreibt Bildungseinrichtungen. Anfang November 2014 vereinbarte sie mit dem bei ihr gebildeten Betriebsrat einen Interessenausgleich über ihre Absicht, insgesamt vier Einrichtungen zu schließen. Der Klägerin und weiteren 11 Angestellten wurde anschließend gekündigt.
Mit der Kündigungsschutzklage hat die Klägerin geltend gemacht, es habe sich um eine nach § 17 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 KSchG anzeigepflichtige Maßnahme gehandelt. Bei der Beklagten seien nicht mehr als 120 Arbeitnehmer beschäftigt gewesen. Deshalb hätten bereits zwölf Kündigungen dazu geführt, dass die Beklagte 10% der in ihrem Betrieb in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer entlassen habe. Demgegenüber hat die Beklagte gemeint, die bei ihr eingesetzten vier Zeitarbeitnehmer müssten bei der Berechnung der Arbeitnehmerzahl berücksichtigt werden. Daher habe sie keine Massenentlassungsanzeige erstatten müssen.
BAG legt dem EuGH das Verfahren vor
Auf die Revision vor dem BAG hat der 2. Senat nun entschieden, den EuGH um die Beantwortung von Fragen zur Auslegung von Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 1 lit. a) der Massenentlassungsrichtlinie (Richtlinie 98/59/EG v. 20. Juli 1998) zu ersuchen (Urt. v. 16. November 2017 – 2 ARZ 90/17 (A).
Für das BAG ist entscheidungserheblich, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen Zeitarbeitnehmer bei der Bestimmung der Zahl der in einem Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer i.S.d. § 17 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 KSchG zu berücksichtigen sind. Für die Beantwortung der Fragen sei der EuGH zuständig. Der 2. Senat stellt dabei richtig fest, dass § 17 KSchG der Umsetzung der Massenentlassungsrichtlinie dient. Ergänzend geht das BAG weiter davon aus, dass für die Entscheidung des Rechtsstreits die Auslegung des in der Vorschrift verwendeten Begriffs des „Arbeitnehmers″ ist. Anders gewendet, musste sich das BAG die Frage stellen, ob ein „Zeitarbeitnehmer″ ein „Arbeitnehmer″ im Sinne des § 17 KSchG erheblich ist.
Die vom BAG dem EuGH konkret gestellten Fragen zur Auslegung von § 17 KSchG lauten dabei wörtlich wie folgt:
1. Ist Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. a der Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20.07.1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen (RL 98/59/EG) dahin auszulegen, dass zur Bestimmung der Zahl der in der Regel in einem Betrieb tätigen Arbeitnehmer auf die Anzahl der im Zeitpunkt der Entlassung bei gewöhnlichem Geschäftsgang beschäftigten Arbeitnehmer abzustellen ist?
2. Ist Art. 1 Abs. 1 Unterabs. 1 Buchst. a RL 98/59/EG dahin auszulegen, dass bei der Bestimmung der Zahl der in der Regel in einem Betrieb eines entleihenden Unternehmens tätigen Arbeitnehmer dort eingesetzte Leiharbeitnehmer mitzählen können?
Sofern die 2. Frage bejaht wird:
3. Welche Voraussetzungen gelten für die Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei der Bestimmung der Anzahl der in der Regel in einem Betrieb eines entleihenden Unternehmens tätigen Arbeitnehmer?
Arbeitgeber und Arbeitnehmer in Warteposition
Insbesondere für den beklagten Arbeitgeber ist diese Situation jedoch ausgesprochen misslich. Es ergeht zunächst keine (höchstrichterliche) Entscheidung in der Sache; das Verfahren wird bis zu einer Klärung durch den EuGH vom BAG ausgesetzt.
Aufgrund des streitgegenständlichen Kündigungssachverhalts – gepaart mit der arbeitgeberseitigen Niederlage in der zweiten Instanz – dürfte die durch die Vorlage des BAG an den EuGH eintretende Verzögerung zu weiteren (erheblichen) finanziellen Risiken des Arbeitgebers führen. Es können (weitere) Annahmeverzugslohnansprüche des Arbeitnehmers entstehen, so er denn vor dem BAG letztlich obsiegen wird.
Oftmals wird diese Position von Arbeitnehmern und deren Prozessbevollmächtigten genutzt, um einen für diese günstigen und für den Arbeitgeber teuren Abfindungsvergleich zu verhandeln. Ein Risiko, das sich durch die Vorlage des BAG an den EuGH und dem damit verbundenen Zeitverlust vor einer höchstrichterlichen Entscheidung sehr leicht potenziert – davon ausgehend, dass sich der EuGH mit der Sache erst mit einem Vorlauf von ca. 1 Jahr befassen wird, bevor diese wieder beim 2. Senat „aufschlägt″.
Update: Revision zurückgenommen
Wie berichtet hat das BAG mit Beschluss vom 16. November 2017 das Revisionsverfahren ausgesetzt (Az. 2 AZR 90/17 (A) und dem EuGH die Frage vorgelegt hat, ob bei einem Kunden eingesetzte Zeitarbeitnehmer im Rahmen der für eine Massenentlassung relevanten Schwellenwerte des § 17 KSchG wie eigene Mitarbeiter mitzuzählen sind (Az. C-57/18). Dies hat der Gesetzgeber im Rahmen der AÜG-Reform nicht geklärt. In § 14 Abs. 2 S. 4 bis 6 AÜG ist lediglich geregelt worden, dass Zeitarbeitnehmer bei den Schwellenwerten der Betriebsverfassung und der Unternehmensmitbestimmung grundsätzlich zu berücksichtigen sind.
Vor diesem Hintergrund durfte mit Spannung erwartet werden, was der EuGH aus der Vorlagefrage des BAG machen wird. Diese hat sich nun – etwas unerwartet und überraschend – entladen, und zwar anders als gedacht: laut einer aktuellen Pressemitteilung des BAG vom 12. Juni 2018 hat die Beklagte mit Zustimmung der Klägerin die Revision zurückgenommen. Damit ist dieser Rechtsstreit vor dem BAG beendet. Der EuGH hat das bei diesem anhängige Vorlageverfahren inzwischen in seinem Register gestrichen.
Die Frage, ob und unter welchen Umständen Zeitarbeitnehmer bei den Schwellenwerten einer Massenentlassung mitzählen, bleibt damit weiterhin höchstrichterlich ungeklärt. Die Praxis wird mit der andauernden Rechtsunsicherheit daher – zunächst auf unbestimmte Zeit – leben müssen.
