ICOs werden immer beliebter zur Unternehmensfinanzierung. Während die Rechtslage allmählich klarer wird, zeigt sich: Die BaFin wird gegen rechtswidrige ICOs aktiv.
Bei ICOs (Initial Coin Offerings) erschaffen Unternehmen ihre eigene Kryptowährung und verkaufen diese an interessierte Investoren oder an Nutzer einer noch zu entwickelnden Plattform. Die Attraktivität von ICOs nimmt derzeit dermaßen zu, dass sogar die bewährte VC-Finanzierung an Attraktivität einbüßt.
Das Schöne bei ICOs: Unternehmen fühlen sich in der Gestaltung frei – Tokens haben teils die Funktion einer simplen Währung (Currency Token), teils „verkörpern″ sie einen Anspruch oder ein sonstiges Recht (Utility Token) und teilweise werden Fondsanteile oder andere Finanzprodukte damit gehandelt (Security Token).
ICOs teils erlaubnispflichtig
Es gibt hier nur ein Problem: Der Verkauf solche Tokens kann erlaubnispflichtig sein. Tokens sind – nicht immer, aber häufig – Finanzinstrumente und fallen damit unter das KWG. Darüber hinaus können sie aber auch E-Geld darstellen, was eine Erlaubnis nach dem ZAG nötig machen kann. Schlimmstenfalls aber sind Tokens sogar als Vermögensanlagen oder vielleicht sogar Wertpapiere einzustufen, was aufwendige Prospektpflichten nach sich ziehen kann.
Häufig ist es so, dass das sogenannte „Token Design″, also die Funktionsweise der Tokens, wie sie in einem ICO verkauft werden, in der Idee der Start-Ups nicht völlig mit dem Gesetz harmoniert. Die Aufgabe der Anwälte liegt dann darin, dass Token Design leicht anzupassen, das Geschäftsmodell dabei aber natürlich nicht aus den Augen zu verlieren. Wer hier auf eigene Faust loslegt riskiert hohe Bußgelder oder sogar Strafen.
BaFin wurde 2017 in 23 Fällen aktiv
Auf eine kleine Anfrage hin teilte die Bundesregierung mit, dass die BaFin in 2017 in 13 Fällen Verfahren wegen des Verdachts unerlaubter Geschäfte gegen Emittenten von Tokens eingeleitet hat. In vier Fällen wurden die Geschäfte sogar untersagt und die Strafverfolgungsbehörden eingeschaltet. In 23 Fällen wurden Verfahren zur Entscheidung in Zweifelsfällen eingeleitet.
Risiken, wenn die BaFin gegen „rechtswidrige″ ICOs einschreitet
Werden erlaubnispflichtige Geschäfte im Bereich des KWG, des WpHG (Wertpapierhandelsgesetz) oder anderer aufsichtsrechtlicher Normen ohne die erforderliche Erlaubnis der BaFin betrieben, so kann die BaFin diese Geschäfte untersagen und ihre Abwicklung anordnen sowie zahlreiche weitere Zwangsmaßnahmen durchführen (§ 37 KWG, § 6 WpHG).
Das kann also beispielsweise dazu führen, dass das Unternehmen die eingenommenen Gelder wieder zurückzahlen muss – der ganze Aufwand wäre damit umsonst. Daneben setzen sich die Beteiligten auch einem erheblichen persönlichen Risiko aus, da im Falle eines Verstoßes gegen Vorgaben des KWG und des WpHG und anderer bankaufsichtsrechtlicher Vorschriften teilweise hohe Bußgelder und auch strafrechtliche Verfolgung drohen.
Weiteres Ungemach droht auf zivilrechtlicher Ebene: Werden beispielsweise Prospektpflichten verletzt, so kommen erhebliche Schadensersatzansprüche der Token-Inhaber nicht Betracht.
Tokens nur in Abstimmung mit einem Anwalt designen
Die Empfehlung aus der Praxis lautet daher ganz klar: Token Designs müssen in enger Zusammenarbeit mit Anwälten entworfen werden. In Zweifelsfällen sollten alle Unterlagen, einschließlich AGB, zusammen mit einem Rechtsgutachten zur Untermauerung der eigenen Meinung der BaFin vorgelegt werden.
