Der Bundesgerichtshof (Az. IX ZR 243/18) formuliert strenge Voraussetzungen für die Gleichbehandlung von Banken mit Gesellschaftern im Rahmen der Insolvenzanfechtung nach § 135 Abs. 1 InsO.
Gemäß §§ 135 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO sind unter den dort genannten Voraussetzungen Rückzahlungen auf Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz der Gesellschaft anfechtbar. Rechtsfolge einer solchen Anfechtung ist, dass der Anfechtungsgegner und Gläubiger des fraglichen Gesellschafterdarlehens das Erhaltene an die Insolvenzmasse zu erstatten hat. Kreditgeber des Insolvenzschuldners, die formell nicht Gesellschafter sind, können unter Umständen Gesellschaftern gleichbehandelt werden, sodass Rückzahlungen auf solche Darlehen von Nichtgesellschaftern in gleicher Weise anfechtbar sind.
In der Literatur findet sich ein umfangreiches Spektrum an Aussagen darüber, unter welchen Voraussetzungen Kreditgeber in dieser Art Gesellschaftern gleich zu behandeln sind.
Ausgangslage: Eine Bank kann einem Gesellschafter gleich zu behandeln sein
Trotz der großen Praxisrelevanz dieses Themas gibt es nur eine überschaubare Rechtsprechung dazu. Die wichtigste Entscheidung des Bundesgerichtshofs datiert vom 13. Juli 1992 (II ZR 251/91) und erging noch zum alten Recht des Eigenkapitalersatzes. Der BGH entschied für den Fall eines sog. atypischen Pfandgläubigers, dass eine Bank, die sich über ein typisches Pfandrecht an den Gesellschaftsanteilen des Darlehensnehmers hinaus zusätzliche Befugnisse einräumen ließ (insbes. Zustimmungserfordernisse, Pfandrecht an Gewinnbezugsrechten, Sicherungsabtretung zukünftigen Gewinns, Übertragung der Geschäftsführung) einem Gesellschafter gleich zu behandeln sei.
Seit dieser Entscheidung diskutiert die Literatur darüber, inwiefern es sich um eine Einzelfallentscheidung handelt oder ob sie verallgemeinerungsfähig sei und inwiefern sie nach dem Ersatz des Eigenkapitalersatzrechts durch die Anfechtungstatbestände des MoMiG anwendbar bleibt. Dass es so lange gedauert hat, bis eine Entscheidung zum MoMiG erging, mag wohl daran liegen, dass die Kautelarjurisprudenz auf der Basis der Entscheidung aus dem Jahr 1992 vorsichtig agierte.
Fallkonstellation vor dem BGH: Insolvenzverwalter ging aus § 135 Abs. 2 InsO gegen Gesellschafter vor
Der konkrete Sachverhalt, der einer Entscheidung vom 25. Juni 2020 (IX ZR 243/18) zugrunde lag, gibt dem BGH Gelegenheit zu einer Ausarbeitung der Kriterien, unter denen eine Bank einem Gesellschafter gleich zu behandeln sei.
Grund ist, dass im konkreten Falle der Insolvenzverwalter nicht aus § 135 Abs. 1 InsO gegen die Bank vorging, sondern aus § 135 Abs. 2 InsO gegen einen Gesellschafter, der für die Forderungen der Bank Sicherheiten bestellt hatte. Für den Fall, dass § 135 Abs. 1 InsO anwendbar ist, kommt Abs. 2 nicht zum Tragen.
Der aus § 135 Abs. 2 InsO verklagte Gesellschafter trug also vor, dass der Insolvenzverwalter sich ausschließlich nach § 135 Abs. 1 BGB an die Bank zu halten habe.
Dreifachtatbestand der unternehmerischen Betätigung
Der BGH leitet aus Sinn und Zweck der Anfechtungsvorschriften her, dass das Darlehen eines Dritten (der Bank) wirtschaftlich einem Gesellschafterdarlehen entspreche, wenn sich die Tätigkeit der Gesellschaft als eine eigene unternehmerische Betätigung des finanzierenden Dritten darstelle. Dafür arbeitet er drei Kriterien heraus.
1. Kriterium: Gewinnbeteiligung der Bank
Als erstes Kriterium formuliert der BGH das Erfordernis einer Gewinnbeteiligung der Bank an der Gesellschaft. Dafür reiche es nicht aus, dass der Bank der Darlehensrückgewähranspruch und der Zinsanspruch zustehen. Vielmehr sei eine darüberhinausgehende Gewinnbeteiligung der Bank erforderlich. Für eine solche sei jedenfalls eine durch die Bank aufgestellte Thesaurierungspflicht des Darlehensnehmers nicht ausreichend.
Auch wenn die Gewinne des Darlehensnehmers vorrangig der Bank zufließen sollen, dies aber auf den Ansprüchen der Bank auf Kapitalrückzahlung und Darlehenszinsen beruhe, sei dies keine ausreichende Gewinnbeteiligung der Bank. Vielmehr stelle diese, letztlich nur indirekte Beteiligung am Gewinn, lediglich ein schwaches Indiz für eine Gleichstellung der Bank mit einem Gesellschafter dar.
2. Kriterium: Einfluss der Bank auf die Geschäftsführung
Weiter ist erforderlich, dass der Bank Einfluss auf die Geschäftsführung des Darlehensnehmers zusteht. Der BGH führt aus, zur Bejahung dieses Tatbestandsmerkmals reiche es nicht aus, dass eine von der Bank ausgewählte Person zum Geschäftsführer bestellt wird, wenn die Bank keine weiteren Möglichkeiten hat auf den Geschäftsführer Einfluss zu nehmen. Im Umkehrschluss folgt, dass ausreichender Einfluss auf die Geschäftsführung vorliegen dürfte, wenn die Bank die Bestellung einer bestimmten Person als Geschäftsführer des Darlehensnehmers durchsetzen kann und zusätzlich dem Geschäftsführer gegenüber weisungsbefugt ist bzw. der Geschäftsführer verpflichtet ist sein Handeln als Geschäftsführer mit der Bank abzustimmen.
Im konkreten Fall ging es um eine Sanierung in deren Rahmen ein Treuhänder bestellt wurde. Dazu hält der BGH fest, dass ein ausreichender Einfluss auf die Geschäftsführung auch nicht daraus folge, dass eine von der Bank ausgewählte Person zum Geschäftsführer einer Treuhänderin bestellt wird, die befugt ist Organe des Darlehensnehmers zu bestellen und abzuberufen, wenn die Bank nicht in rechtlich begründeter Art die Entscheidungen des Treuhänders beeinflussen kann. Im Umkehrschluss folgt auch hier, dass ausreichender Einfluss auf die Geschäftsführung vorliegen dürfte, wenn (1) die Bank die Bestellung einer bestimmten Person als Geschäftsführer einer Treuhänderin, die befugt ist Organe des Darlehensnehmers zu bestellen und abzuberufen, erreichen kann und (2) der Geschäftsführer der Treuhänderin nicht weisungsfrei nach eigenem Ermessen handelt, sondern vielmehr verpflichtet ist, Weisungen der Bank Folge zu leisten.
3. Kriterium: Zustehen gesellschaftergleicher Rechte
Als drittes und letztes Kriterium nennt der BGH, dass der Bank gesellschaftergleiche Rechte an der Schuldnerin zustehen müssen, die es rechtfertigen, die Tätigkeit der Schuldnerin als eigene unternehmerische Tätigkeit der Banken anzusehen.
Der BGH lässt offen, ob dieses Tatbestandsmerkmal erfüllt ist, wenn die Bank sämtliche Gesellschafterrechte alleine ausüben kann. Zwar sei eine formelle Beteiligung am Haftkapital nicht erforderlich. Für eine Bejahung des Tatbestandsmerkmals genüge es aber jedenfalls nicht, dass die Bank ein bestimmtes Sanierungskonzept zur Auflage für die Darlehensgewährung mache und dass der Darlehensnehmer sich dazu verpflichte, eine bestimmte Gesellschaft mit der Umsetzung des Sanierungsprozesses zu beauftragen und die Vorgaben des Sanierungsgutachtens zu beachten und einzuhalten. Gleiches gelte für die Verpflichtung des Darlehensnehmers anfallende Gewinne zu thesaurieren und für Berichts- und Informationspflichten des Schuldners gegenüber der Bank.
Gesamtwürdigung der drei Kriterien notwendig
Eine Verknüpfung mit dem Wort „und“ zwischen den drei Kriterien deutet zunächst daraufhin, dass der BGH diese als kumulativ gegeben voraussetzt, um eine Gleichbehandlung zu rechtfertigen. Im weiteren Verlauf der Entscheidung wird dies ein wenig unklar.
Erforderlich sei schließlich eine Gesamtwürdigung der drei Kriterien Gewinnbeteiligung, Einfluss auf die Geschäftsführung und gesellschaftergleiche Rechte der Bank. Der Dreifachtatbestand müsse in seiner Gesamtheit mit der Rechtsposition eines Gesellschafters vergleichbar sein. Daher wird man sich schwertun, die drei Kriterien als kumulative Merkmale eines richterrechtlich formulierten Tatbestandes zu verstehen.
Für die Praxis wird dies bedeuten, dass die drei genannten Kriterien zukünftig für die Kautelarpraxis stets abgeprüft werden müssen. Am Ende muss aber immer noch eine Gesamtwürdigung erfolgen. Es scheint nicht ausgeschlossen, dass eine Übergewichtung eines oder zweier dieser Kriterien ebenfalls zu einer Gleichbehandlung der Bank mit einem Gesellschafter führt.
Gleichbehandlung einer Bank mit einem Gesellschafter wird die Ausnahme bleiben
In der Grundtendenz ist die Entscheidung zu begrüßen. Die Gleichbehandlung einer Bank mit einem Gesellschafter im Rahmen des Anfechtungsrechts muss die Ausnahme bleiben und an enge Kriterien gebunden werden. Es wäre wohl zu viel verlangt gewesen, vom BGH eine Konkretisierung zu erwarten, die jeden Fall problemlos subsumierbar macht. So werden die Diskussionen zu einzelnen Klauseln weitergehen. Wichtige Leitplanken sind aber gezogen.
