5. Dezember 2018
§ 439 Abs. 3 BGB Aufwendung Unverhältnismäßigkeit
Commercial

Haftungsrisiken für Lieferanten gemäß § 439 Abs. 3 BGB – Erste Praxiserfahrungen zur neuen Rechtslage

Der neue § 439 Abs. 3 BGB führt zu einer Haftungsverschärfung des Lieferanten. Zur Risikoabschätzung des Lieferanten ist die Ermittlung der drohenden Kosten daher besonders wichtig. Es bleiben daher Fragen zur Art und Weise des Aus- und Einbaus, zur Ermittlung der Aufwendungen und zur Grenze der Unverhältnismäßigkeit.

Der neue Abs. 3 des § 439 im BGB hat viele Änderungen mit sich gebracht, die Lieferanten und Käufer schon bei Vertragsschluss bedenken sollten.

Am 1. Januar 2018 traten wesentliche Änderungen des Gewährleistungsrechts für Kaufverträge in Kraft. Unter anderem hat der Gesetzgeber mit dem neuen § 439 Abs. 3 BGB einen Aufwendungsersatzanspruch eingeführt, der die Erstattung für den Ausbau einer mangelhaften Sache und den Einbau der mangelfreien Sache neu regelt.

Diese Gesetzesänderung mündet gemeinsam mit dem neu für den B2B-Bereich eingeführten Lieferantenregress (§§ 445a und b BGB) in eine Haftungserweiterung für Lieferanten.

Erste Praxiserfahrungen zeigen, dass aktuell diverse offene Fragen im Zusammenhang mit

  • der Organisation und Durchführung des Aus- und Einbaus,
  • der Ermittlung der zu ersetzenden Aufwendungen und
  • der Einrede der Unverhältnismäßigkeit bestehen.

Auch wenn aktuell noch keine konkretisierende Rechtsprechung existiert, gibt dieser Beitrag erste Anhaltspunkte für die Beantwortung dieser Fragen.

Der neue § 439 Abs. 3 BGB

Hat der Käufer die gekaufte mangelhafte Sache gemäß ihrer Art und ihrem Verwendungszweck in eine andere Sache eingebaut oder an eine andere Sache angebracht, ist der Lieferant im Rahmen der Nacherfüllung (d.h. Nachbesserung oder Ersatzlieferung) verpflichtet, dem Käufer die erforderlichen Aufwendungenfür das Entfernen der mangelhaften Sache und den Einbau oder das Anbringen der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Sache zu ersetzen.

Käufer darf nach eigener Wahl Aus- und Einbau selbst durchführen oder durch Dritte durchführen lassen

Erste Praxiserfahrungen zeigen, dass die gesetzliche Ausgestaltung des Aufwendungsersatzanspruchs für viele Lieferanten überraschend ist. Insbesondere gehen viele Lieferanten bisher davon aus, dass sie einen Einfluss auf die Organisation und Durchführung von Aus- und Einbau sowie im Hinblick auf die zu ersetzenden Aufwendungen haben.

Die Überraschung vieler Lieferanten ist nachvollziehbar. Schließlich besteht gemäß dem kaufrechtlichen Gewährleistungsrecht der Vorrang der Nacherfüllung. Der Käufer muss dem Lieferanten in der Regel die Möglichkeit zur Nachbesserung oder Ersatzlieferung auf Kosten des Lieferanten geben.

Es stellt sich somit zunächst die Frage, wie der Aus- und Einbau gemäß dem neuen § 439 Abs. 3 BGB organisiert werden muss. Nach dem Regierungsentwurf zum neuen § 439 Abs. 3 BGB sollte dem Lieferanten die Möglichkeit zukommen, nach

seiner Wahl entweder selbst den erforderlichen Ausbau der mangelhaften und den Einbau der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Sache vorzunehmen oder dem Käufer die hierfür erforderlichen Aufwendungen zu ersetzen.

Eine solche Regelung käme insbesondere Lieferanten entgegen, die selbst über Serviceeinheiten verfügen und den Aus- und Einbau fachmännisch und kostengünstig durchführen könnten. Der Vorschlag des Regierungsentwurfs wurde jedoch bewusst nicht in das neue Gesetz übernommen, so dass dem Lieferanten dieses Wahlrecht und die damit verbundene Einflussmöglichkeit gerade nicht zustehen.

Stattdessen darf der Käufer nach eigener Wahl Aus- und Einbau selbst durchführen oder durch Dritte durchführen lassen. Der Lieferant muss die Aufwendungen ersetzen. Hintergrund dieser Entscheidung ist, dass Käufer die mangelhafte Sache häufig auch bei ihren Kunden einbauen. Diesen Kunden sollte es nicht zugemutet werden, dass sie den ihnen unbekannten Lieferanten, mit dem sie gerade keinen Vertrag geschlossen hatten, Zugang zu dem eigenen Betriebsgelände und zu den eigenen Gegenständen einräumen müssen.

Lieferanten, die sich die Durchführung des Aus- und Einbaus vorbehalten möchten, müssten sich dieses Recht somit vertraglich zusichern lassen.

Umfang des Aufwendungsersatzanspruchs

Zu weiterer Unsicherheit führt in der Praxis die konkrete Ermittlung des Umfangs des Aufwendungsersatzanspruchs. Diesbezüglich verweist die Gesetzesbegründung auf die bereits bestehenden Leitlinien der Rechtsprechung. Gemeint ist damit insbesondere die Rechtsprechung zu § 637 BGB. Dieser räumt dem Besteller im Werkvertragsrecht das Recht zur Selbstvornahme ein und regelt ebenfalls einen Aufwendungsersatzanspruch gegen den Werkunternehmer. Zu § 637 BGB existiert bereits eine konkretisierende Rechtsprechung. Übertragen auf Kaufverträge würde gemäß dieser Rechtsprechung Folgendes gelten:

Der Lieferant muss alle Aufwendungen ersetzen, welche der Käufer im Zeitpunkt des Aus- und Einbaus als vernünftiger, wirtschaftlich denkender Käufer aufgrund sachkundiger Beratung oder Feststellung für eine vertretbare (d.h. geeignete und erfolgversprechende) Maßnahme zur Mängelbeseitigung erbringen konnte und musste (vgl. BGH, Urt. v. 31. Januar 1991 – VII ZR 63/90).

Auch diese Definition lässt Raum für eine Auslegung der abstrakten Begriffe. Allerdings hat der BGH zum Werkvertragsrecht festgestellt, dass der Besteller zumindest darauf vertrauen darf, dass der eingeschaltete Drittunternehmer die Mängelbeseitigung zu angemessenen Preisen durchführen wird (vgl. BGH, Urt. v. 25. Juni 2015 – VII ZR 220/14). Als Anhaltspunkt für die Ermittlung der erstattungsfähigen Aufwendungen einer Selbstvornahme durch den Käufer dient der Lohn, der einem in beruflich abhängiger Stellung tätigen hierfür zu zahlen wäre (vgl. BGH, Urt. v. 12. Oktober 1972 – VII ZR 51/72).

Die weiteren Konkretisierungen der Rechtsprechung müssen abgewartet werden. Für die Käufer empfiehlt es sich jedenfalls, die Kosten des Aus- und Einbaus möglichst genau zu dokumentieren.

Kann durch § 439 Abs. 4 BGB der Aufwendungsersatzanspruch wegen Unverhältnismäßigkeit zurückgewiesen werden?

Gemäß § 439 Abs. 4 BGB kann dem Lieferanten eine Einrede der Unverhältnismäßigkeit zustehen, falls die Nacherfüllung nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Diese Regelung existierte bereits vor dem 1. Januar 2018 in § 439 Abs. 3 BGB a.F. Die Formulierungen von § 439 Abs. 4 BGB und § 475 Abs. 4 BGB sprechen dafür, dass die Aufwendungen gemäß § 439 Abs. 3 BGB bei der Ermittlung der Unverhältnismäßigkeit berücksichtigt werden müssen.

Im B2C-Bereich ist die Einrede der Unverhältnismäßigkeit allerdings durch das Verbraucherschutzrecht eingeschränkt. Der Lieferant kann Nacherfüllung und Aufwendungsersatzanspruch im B2C-Bereich nicht vollständig zurückweisen. Die Aufwendungsersatzansprüche des Käufers sind in Fällen der Unverhältnismäßigkeit aber zumindest auf einen angemessenen Betrag beschränkt, vgl. § 475 Abs. 4 BGB.

Im B2B-Bereich ist die Einrede der Unverhältnismäßigkeit jedoch nicht durch das Verbraucherschutzrecht beschränkt. Die Rechtsprechung zur Unverhältnismäßigkeit ist hier stark einzelfallbezogen und richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls. Bisher deutete die Rechtsprechung in Einzelfällen an, dass Lieferanten die Nacherfüllung zurückweisen können, wenn die Kosten der Nacherfüllung mehr als 100 % (bei Grundstücken) oder 150 % (bei beweglichen Sachen) der mangelfreien Kaufsache oder 200 % des mangelbedingten Minderwerts betragen (vgl. BGH, Urt. v. 4. April 2014 – V ZR 275/12; Beschluss vom 14. Januar 2009 – VIII ZR 70/08). Diese Werte sind aber nicht als starre Richtwerte zu verstehen.

Die Gesamtaufwendungen im Zusammenhang mit der Nacherfüllung dürften sich durch § 439 Abs. 3 BGB letztlich deutlich erhöhen. Ob und inwieweit die Rechtsprechung aufgrund dieser zu erwartenden Erhöhung der Gesamtaufwendungen neue Kriterien für die Ermittlung der Unverhältnismäßigkeit aufstellen wird, muss abgewartet werden. Vieles spricht dafür, dass die Rechtsprechung neue Kriterien oder neue Schwellenwerte entwickeln wird.

Im Falle der Unverhältnismäßigkeit können dem Käufer bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen selbstverständlich weiterhin die sonstigen Mängelrechte oder Mängelansprüche zustehen (z.B. Rücktritt, Minderung und Schadensersatz).

Im B2B-Bereich bestehen Möglichkeiten, die Rechtslage vertraglich zu modifizieren

Im B2C-Bereich sind abweichende vertragliche Regelungen im Liefervertrag zum Nachteil des Verbrauchers unwirksam.

Im B2B-Bereich besteht jedoch eine größere Vertragsfreiheit. Es ist in Individualvereinbarungen im B2B-Bereich zulässig, den Aufwendungsersatzanspruch gemäß § 439 Abs. 3 BGB zu modifizieren, einzuschränken oder auszuschließen. Sofern Lieferanten selbst über Serviceeinheiten verfügen und Interesse an der eigenen Vornahme des Aus- und Einbaus haben, könnte sich der Lieferant zum Beispiel die eigene Durchführung der Aus- und Einbauarbeiten vertraglich vorbehalten. Der Lieferant könnte sich ferner vorbehalten, die Wahl zwischen Mängelbeseitigung und Ersatzlieferung selbst zu bestimmen. Alternativ oder ergänzend könnten die Vertragspartner auch summenmäßige Haftungsobergrenzen oder modifizierte Gewährleistungsfristen vereinbaren.

Einschränkungen oder Ausschlüsse durch AGB

Inwieweit Modifikationen, Einschränkungen oder Ausschlüsse des Aufwendungsersatzanspruchs im B2B-Bereich auch in AGB zulässig sind, muss die Rechtsprechung klären.

Der Gesetzgeber hat in § 309 Nr. 8 b) cc) BGB eine neue Regelung aufgenommen, wonach eine AGB-Klausel den Aufwendungsersatzanspruch gemäß § 439 Abs. 3 BGB nicht ausschließen oder beschränken darf. § 309 BGB gilt direkt nicht für den B2B-Bereich. Allerdings muss der Gedanke von § 309 BGB im Rahmen der allgemeinen AGB-Inhaltskontrolle gemäß § 307 BGB berücksichtigt werden.

Die Gesetzesbegründung zu § 309 Nr. 8 b) BGB verweist ausdrücklich auf die Rechtsprechung des BGH. Die Tatsache, dass eine Klausel in AGB bei ihrer Verwendung gegenüber Verbrauchern unter eine Verbotsnorm des § 309 BGB fällt, ist Indiz dafür, dass sie auch im Fall der Verwendung gegenüber Unternehmen zu einer unangemessenen Benachteiligung nach § 307 BGB führt und daher unwirksam ist. Wirksam kann die AGB-Klausel dagegen sein, wenn sie wegen der besonderen Interessen und Bedürfnisse des unternehmerischen Geschäftsverkehrs ausnahmsweise als angemessen angesehen werden kann. Trotz der (starken) Indizwirkung muss somit nicht jede Abweichung von dem Grundgedanken des § 309 Nr. 8b) BGB in einer AGB-Klausel im B2B-Bereich automatisch zur Unwirksamkeit der betreffenden AGB-Klausel führen.

Der Gesetzgeber gibt es den Gerichten an die Hand, die Frage der Angemessenheit von AGB-Klauseln zu bewerten, die § 439 Abs. 3 BGB einschränken oder ausschließen. Wir müssen auch diesbezüglich die künftige Rechtsprechungspraxis abwarten.

Zusammenfassung: Der neue § 439 Abs. 3 BGB birgt einen neues Haftungsrisiko für Lieferanten, das im B2B-Bereich vertraglich reduziert werden kann

§ 439 Abs. 3 begründet einen neuen verschuldensunabhängigen Aufwendungsersatzanspruch des Käufers der je nach Einbausituation der mangelhaften Sache zu hohen Kosten für den Lieferanten führen kann. Das Gesetz räumt dem Lieferanten dabei kein Recht ein, Aus- und Einbau selbst zu organisieren und durchzuführen.

Diverse Fragen zur Ermittlung der erstattungsfähigen Kosten, zur Einrede der Unverhältnismäßigkeit und zur Einschränkung von § 439 Abs. 3 BGB durch AGB müssen von der Rechtsprechung geklärt werden.

Zumindest bis zur Konkretisierung der Einzelheiten durch die Rechtsprechung sollten Lieferanten im B2B-Bereich in individuellen Vereinbarungen mit den Käufern die vertraglichen Pflichten gemäß § 439 Abs. 3 BGB auf den jeweiligen Einzelfall anpassen und bei Bedarf Modifikationen vornehmen. Dies dürfte insbesondere für die Organisation und Durchführung des Aus- und Einbaus in den Fällen sinnvoll sein, in denen der Lieferant über eigene Serviceeinheiten verfügt, die Aus- und Einbauten fachmännisch und kostengünstig durchführen können.

Der Beitrag ist der zweite Teil zum neuen § 439 Abs. 3. BGB. Im ersten Teil haben wir verschiedene offene Fragen zum Anwendungsbereich und zur Abdingbarkeit von § 439 Abs. 3 BGB beleuchtet.

Tags: Aufwendung Unverhältnismäßigkeit § 439 Abs. 3 BGB

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