Der Bundestag hat am 22. April 2021 das Fondsstandortgesetz (FoStoG) in der Fassung der Beschlussempfehlung des Finanzausschusses verabschiedet. Vorrangiges Ziel des Gesetzes ist die Attraktivität Deutschlands als Fondsstandort zur stärken.
Zu diesem Zweck wird im Rahmen des FoStoG u.a. eine Umsatzsteuerbefreiung für Managementleistungen bei sog. Wagniskapitalfonds eingeführt. Daneben wird mit dem geschlossenen Sondervermögen ein neues Fondsvehikel eingeführt. Dieses eröffnet künftig die Möglichkeit geschlossene inländische Spezial-AIF auch als Sondervermögen aufzulegen (§ 139 KAGB). Hierdurch steht u.a. Private Equity und Venture Capital Fonds künftig erstmals die Möglichkeit offen, als Fondsvehikel ein Sondervermögen statt der GmbH & Co. KG zu nutzen.
Ob diese neue Fondsform tatsächlich angenommen wird oder (ähnlich wie der Altersvorsorgevermögensfonds i.S.d. § 53 InvStG) ein „Ladenhüter″ bleibt, wird maßgeblich von den entsprechenden steuerlichen und versicherungsaufsichtsrechtlichen Rahmenbedingungen abhängen. Hierzu sieht das FoStoG selbst jedoch keine Regelung vor.
Im nachfolgenden Beitrag soll daher im Hinblick auf die steuerliche Behandlung eine erste Einordnung erfolgen und etwaige Vor- und Nachteile im Vergleich zur bei deutschen Private Equity und Venture Capital Fonds bisher häufig genutzten Rechtsform der GmbH & Co. KG aufgezeigt werden.
Einführung eines geschlossenen Sondervermögens
Künftig können geschlossene inländische Spezial-AIF auch als Sondervermögen aufgelegt werden. Hierbei sind die für offene Sondervermögen geltenden Vorschriften grundsätzlich anwendbar, soweit sie für Spezial-AIF gelten. Das FoStoG sieht insoweit eine Ergänzung des bisherigen § 139 des Kapitalanlagegesetzbuchs (KAGB) vor. Damit wird erstmals die Möglichkeit geschaffen, geschlossene Fonds als Sondervermögen aufzulegen. Diese Möglichkeit sollte dabei auch nur registrierten KVGen nach §§ 2 Abs. 4, 44 KAGB offen stehen, die wohl die überwiegende Anzahl der Verwalter von Private Equity und Venture Capital Fonds in Deutschland ausmachen sollten.
Steuerliche Rahmenbedingungen – eine erste Einordnung
Im Hinblick auf die steuerliche Behandlung eines solchen geschlossenen Sondervermögens schweigt das FoStoG allerdings. Unter Anwendung allgemeiner Prinzipien des Investmentsteuerrechts sollten geschlossene Sondervermögen künftig als Investmentfonds nach den §§ 6 ff. des Investmentsteuergesetzes (InvStG) (sog. Kapitel-2-Fonds) zu behandeln sein.
Nach § 1 Abs. 1 und 2 InvStG findet das Investmentsteuergesetz Anwendung auf alle Investmentvermögen nach § 1 Absatz 1 KAGB) und damit auch auf geschlossene Sondervermögen im Sinne des § 139 KGB. Die für Private Equity Fonds und Venture Capital Fonds sonst üblicherweise greifende Ausnahme des § 1 Abs. 3 Nr. 2 InvStG, wonach das Investmentsteuergesetz auf Investmentvermögen in der Rechtsform von Personengesellschaften keine Anwendung findet, greift nicht. Unter anderem aufgrund des fehlenden jährlichen Rückgaberechts erfüllen geschlossene Sondervermögen auch nicht die Voraussetzungen für eine Einstufung als Spezial-Investmentfonds nach §§ 25 ff. InvStG, so dass sie als Kapitel-2-Fonds einzuordnen sein sollten.
Steuerliche Behandlung von Kapitel-2-Fonds
Für Kapitel-2-Fonds sieht das Investmentsteuergesetz eine Besteuerung basierend auf dem Trennungsprinzip vor. D.h. es erfolgt eine getrennte Besteuerung von Fonds und Anlegern. Der Investmentfonds unterliegt hierbei nur mit bestimmten inländischen Einkünften (inländischen Beteiligungseinnahmen, inländischen Immobilienerträgen und sonstigen inländischen Einkünften) der Körperschaftsteuer. Der Steuersatz ist abhängig von der Art der inländischen Einkünfte und variiert zwischen 15 % und 15,825 % (jeweils einschließlich Solidaritätszuschlag). Soweit steuerbefreite Investoren (z.B. Versorgungswerke und Pensionskassen) beteiligt sind, besteht im Hinblick auf inländische Immobilienerträge keine Steuerpflicht des Fonds.
Die Anleger eines Kapitel-2-Fonds werden auf der Basis von Ausschüttungen, Gewinnen aus der Veräußerung von Fondsanteilen und der sog. Vorabpauschale besteuert. Auf Ebene des Anlegers werden diese als Investmenterträge i.S. des § 20 Abs. 1 Nr. 3 EStG eingestuft, so dass ausländische Anleger mit den Fondserträgen grds. nicht der beschränkten Steuerpflicht in Deutschland unterliegen, wenn die Anteile nicht einer inländischen Betriebstätte zuzurechnen sind. Bei inländischen Anlegern sind die Erträge hingegen grds. voll steuerpflichtig. Um die steuerliche Belastung auf der Fondsebene auszugleichen, erfolgt auf Anlegerebene eine Teilfreistellung, die abhängig von Anleger und Art des Fonds bis zu 80 % für Körperschaftsteuerzwecke und bis zu 40 % für Gewerbesteuerzwecke beträgt. Die Beteiligungsertragsbefreiung des § 8b KStG ist jedoch weder auf Fonds- noch auf Anlegerebene anwendbar. Gleiches gilt für das Teileinkünfteverfahren einschließlich der Begünstigung des Carried Interest.
Mögliche Nachteile im Vergleich zu klassischen KG-Strukturen
Verglichen mit der derzeit zur Auflage von Private Equity und Venture Capital Fonds häufig genutzten GmbH & Co. KG ergäben sich aus der vorstehend dargestellten steuerlichen Behandlung einige Nachteile.
Hierzu zählt insbesondere die Belastung des Kapitel-2-Fonds mit Körperschaftsteuer, die sich auch negativ auf die Fondsperformance auswirkt. Die GmbH & Co. KG ist als Personengesellschaft hingen steuerlich grundsätzlich transparent, d.h. die Einkünfte werden dem Anleger direkt zugerechnet und sind erst auf der Anlegerebene zu besteuern.
Auch stünde bei einem geschlossenen Sondervermögen für Veräußerungsgewinne aus Anteilen an Portfoliogesellschaften in Form von Kapitalgesellschaften bzw. einer zwischengeschalteten AcquiCo die effektiv 95 %ige Steuerbefreiung nach § 8b Abs. 2 u. 3 KStG nicht zur Verfügung. Anders bei der GmbH & Co. KG: Liegen die Voraussetzungen auf Seiten des Anlegers vor, können diese grundsätzlich von der Steuerbefreiung entsprechend profitieren. Da gerade der Exit durch Veräußerung von Beteiligungen bei Private Equity Fonds und Venture Capital Fonds für die Gesamtrendite bedeutend ist, wäre insoweit – jedenfalls für steuerpflichtige Investoren – die Ausgestaltung als geschlossenes Sondervermögen mit steuerlichen Nachteilen verbunden. Ob und wie weit dieser Effekt durch eine ggf. nicht bestehende Steuerpflicht des Kapitel-2-Fonds bei Beteiligungen an ausländischen Portfoliogesellschaften und/oder durch eine etwaige Steuerbefreiung auf Anlegerebene hinreichend kompensiert wird, muss im Einzelfall beurteilt werden.
Darüber hinaus ist ein von den Fondsinitiatoren bezogener Carried Interest bei Kapitel-2-Fonds grds. steuerlich nicht privilegiert. Bei einer vermögensverwaltenden GmbH & Co. KG können die Initiatoren hingegen bei Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen für den Carried Interest vom sog. Teileinkünfteverfahren profitieren, d.h. 40 % der Einkünfte sind steuerfrei (dafür sind jedoch 40 % der Betriebsausgaben nicht abziehbar). Ob ein vergleichbarer Effekt bei Kapitel-2-Fonds ggf. durch die Teilfreistellung erreicht werden kann, muss im Einzelfall beurteilt werden.
Mögliche Vorteile des geschlossenen Sondervermögens
Ein praktisch erheblicher Vorteil bei der Ausgestaltung als Kapitel-2 Fonds könnte sich jedoch durch die unterschiedlichen Anforderungen an die Gewerbesteuerfreiheit bei beiden Rechtsformen ergeben.
Für Fonds in der Rechtsform der GmbH & Co. KG muss hierfür sichergestellt werden, dass deren Tätigkeit als Vermögensverwaltung einzuordnen ist. Sie dürfen weder gewerblich geprägt noch gewerblich infiziert bzw. tätig sein. Hierbei sind die im Einzelnen nicht unumstrittenen Anforderungen der Finanzverwaltung im sog. PE-Erlass (BMF-Schreiben vom 16. Dezember 2003 IV A 6 – S 2240 – 153/03) zu beachten.
Kapitel-2-Fonds sind hingegen grundsätzlich von der Gewerbesteuer befreit, solange ihr objektiver Geschäftszweck auf die Anlage und Verwaltung der Mittel für gemeinschaftliche Rechnung der Anteils- oder Aktieninhaber beschränkt ist und Vermögensgegenstände nicht in wesentlichem Umfang aktiv unternehmerisch bewirtschaftet werden. Eine aktive unternehmerische Bewirtschaftung von Immobilien-Gesellschaften i.S. d. § 1 Abs. 19 Nr. 22 KAGB ist hingegen grundsätzlich unschädlich.
Dabei könnte sich eine größere Flexibilität dadurch ergeben, dass bei der Beurteilung einer aktiven unternehmerischen Bewirtschaftung der Vermögensgegenstände eines Investmentfonds die allgemeinen Grundsätze zur Abgrenzung einer gewerblichen von einer vermögensverwaltenden Tätigkeit, die durch die Rechtsprechung und die Finanzverwaltung entwickelt wurden, nicht unmittelbar anwendbar sind, sondern die tendenziell großzügigeren investmentsteuerrechtlichen Maßstäbe gelten (vgl. BMF v. 21. Mai 2019 IV C 1 – S 1980-1/16/10010:001, Ziffer 15.8). So sollte u.a. anders als bei Fonds in der Form der GmbH & Co. KG eine Reinvestition von Veräußerungslösen ein geschlossenes Sondervermögenmöglich sein. Dies könnte besonders für institutionelle Investoren mit langfristigem Anlagehorizont interessant sein.
Darüber hinaus kann die Ausgestaltung als Kapitel-2-Fonds auch dann vorteilhaft sein, wenn die Anleger bestimmte steuerbefreite Investoren (z.B. Pensionskassen) sind, bei denen die Beteiligung an einer gewerblichen Personengesellschaft zum Verlust der Steuerbefreiung führen kann. Anders als die GmbH & Co. KG vermittelt ein Kapitel-2-Fonds keine gewerblichen Einkünfte. Die Zwischenschaltung eines „Blockers″ (z. B. einer Kapitalgesellschaft oder eines Kapitel-2-Fonds), wie sonst zur Abschirmung steuerbefreiter Investoren häufig genutzt, ist daher bei Auflage des Fonds als Kapitel-2-Fonds grds. nicht notwendig.
Am besten geeignete Fondsstruktur künftig im Einzelfall zu prüfen
Gerade für Private Equity und Venture Capital Fonds mit steuerbefreiten Investoren könnte das geschlossene Sondervermögen künftig eine interessante Alternative zu GmbH & Co. KG-Strukturen sein. Im Übrigen muss jedoch im Einzelfall genau abgewogen werden, ob ein geschlossenes Sondervermögen im Vergleich zu einer GmbH & Co. KG rechtlich und steuerlich attraktiv ist. Vor dem Hintergrund, dass auf internationaler Ebene die einer KG vergleichbare U.S. LP den Markt weitgehend dominiert, obwohl es in anderen Ländern, (z.B. Luxemburg) vergleichbare geschlossene Sondervermögen gibt, lässt jedoch erwarten, dass an den steuerlichen Rahmenbedingungen noch deutlich nachgebessert werden müsste, um hier eine wirklich konkurrenzfähige Alternative für Private Equity und Venture Capital Fonds anzubieten.
