Kryptoverwahrgeschäft wird erlaubnispflichtig: Wer rasch handelt, garantiert reibungslosen Geschäftsablauf.
Die fünfte EU-Geldwäscherichtlinie (Richtlinie (EU) 2018/843) zwingt die Mitgliedsstaaten dazu, Anbieter von elektronischen Geldbörsen ebenso als geldwäscherechtliche Verpflichtete zu behandeln wie Dienstleister, die virtuelle Währungen in Fiatgeld und umgekehrt tauschen.
Der deutsche Gesetzgeber hat die Änderungen zum Anlass genommen, um Unternehmen solcher, Dienstleistungsangebote einer umfangreichen Regulierung durch die BaFin zu unterstellen.
Kryptowerte – Legaldefinition im KWG
Der Kryptowert ist ab 1. Januar 2020 Finanzinstrument im Sinne des Kreditwesengesetzes (KWG). Er ist wie folgt legaldefiniert:
Kryptowerte im Sinne dieses Gesetzes sind digitale Darstellungen eines Wertes, der von keiner Zentralbank oder öffentlichen Stelle emittiert wurde oder garantiert wird und nicht den gesetzlichen Status einer Währung oder von Geld besitzt, aber von natürlichen oder juristischen Personen aufgrund einer Vereinbarung oder tatsächlichen Übung als Tausch- oder Zahlungsmittel akzeptiert wird oder Anlagezwecken dient und der auf elektronischem Wege übertragen, gespeichert und gehandelt werden kann. Keine Kryptowerte im Sinne dieses Gesetzes sind
- E-Geld im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 3 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes oder
- ein monetärer Wert, der die Anforderungen des § 2 Absatz 1 Nummer 10 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes erfüllt oder nur für Zahlungsvorgänge nach § 2 Absatz 1 Nummer 11 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes eingesetzt wird.
Unter diese Definition fallen zuvörderst Kryptowährungen, wie etwa Bitcoin als ihr prominentester Vertreter. Zu einer Änderung der aufsichtsrechtlichen Praxis durch die BaFin wird die Legaldefinition aber nicht führen. Die BaFin hat bisweilen Kryptowährungen schon als Rechnungseinheiten und damit als Finanzinstrument im Sinne des KWG eingeordnet.
Lediglich bei der Verhängung (strafrechtlicher) Sanktionen können sich Änderungen ergeben. Das Berliner Kammergericht hatte in einem vielbeachteten Urteil die Einordnung als Rechnungseinheit – und damit als Finanzinstrument – wegen eines Verstoßes gegen das strafrechtliche Bestimmtheitsgebot verneint. In Zukunft wird es solche Zweifel nicht mehr geben. Die Regelung führt unter diesem Aspekt zu einer höheren Rechtssicherheit.
Auswirkung auf aufsichtsrechtliche Behandlung von Utility Token möglich
Keine Auswirkungen hat die Einführung auch auf die aufsichtsrechtliche Behandlung von sogenannten Security Token. Das sind solche Token, in denen eine vermögenswertes oder mitgliedschaftliches Recht „verbrieft“, also tokenisiert ist. Sie fallen grundsätzlich unter die Definition des Kryptowerts, da sie Anlagezwecken dienen und auf elektronischem Wege übertragen, gespeichert und gehandelt werden können. Die allermeisten Security Token werden aufsichtsrechtlich allerdings bislang schon als Wertpapiere und damit als Finanzinstrumente im Sinne des KWGs eingestuft.
Von der Definition umfasst können auch sogenannte Utility Token sein. In Utility Token ist kein typisches Vermögensrecht tokenisiert, wie etwa ein Anspruch auf Zins- oder Dividendenzahlung, sondern er gleicht eher einem Gutschein zur Nutzung eines (häufig noch nichtexistierenden) Dienstes. In der Gesetzesbegründung heißt es dazu:
… nicht erfasst sind insbesondere reine elektronische Gutscheine auf Bezug von Waren oder Dienstleistungen des Emittenten oder eines Dritten im Austausch für die Leistung eines entsprechenden Gegenwerts, denen bestimmungsgemäß nur durch Einlösung gegenüber dem Emittenten eine wirtschaftliche Funktion zukommen soll und die daher nicht handelbar sind und aufgrund ihrer Ausgestaltung keine investorenähnliche Erwartungshaltung an die Wertentwicklung des Gutscheins oder an die allgemeine Unternehmensentwicklung des Emittenten oder eines Dritten wert- oder rechnungsmäßig abbilden.
Diese Gesetzesbegründung klingt zwar zunächst danach, Utility Token im Allgemeinen aus der Definition des Kryptowerts auszuklammern. Der Gesetzgeber geht hier allerdings wohl von Grundannahmen aus, die so nicht immer zutreffend sein dürften. Der größte Vorteil der Tokenisierung besteht gerade in der Handelbarkeit des tokenisierten Rechts. Auch Utility Token dürften häufig handelbar sein. Gerade wenn ein Gutschein für ein noch zu entwickelndes Produkt oder eine noch zu entwickelnde Dienstleistung erworben wird, knüpft sich an den Erwerb eine Erwartungshaltung an die allgemeine Unternehmensentwicklung. Damit dürfte es nur wenige sogenannter Utility Token geben, die den Vorstellungen des Gesetzgebers entsprechen. Bei der Frage nach der Einstufung eines Utility Tokens als Kryptowert wird es auf seine konkrete Ausgestaltung sowie die aufsichtsrechtliche Praxis der BaFin ankommen.
Kryptoverwahrgeschäft – Regelungen für Wallet-Provider
Das Kryptoverwahrgeschäft wird ab 1. Januar 2020 erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung. Um entsprechende Dienstleistungen anbieten zu können, ist eine Erlaubnis der BaFin nach § 32 KWG einzuholen. Das Kryptoverwahrgeschäft wird legaldefiniert als
die Verwahrung, die Verwaltung und die Sicherung von Kryptowerten oder privaten kryptografischen Schlüsseln, die dazu dienen, Kryptowerte zu halten, zu speichern oder zu übertragen, für andere (Kryptoverwahrgeschäft).
Regelungsadressaten sind damit sogenannte verwahrende Wallet-Provider. Das sind Serviceanbieter, die für Ihre Kunden private kryptographische Schlüssel verwahren, die zur Übertragung von Kryptowerten notwendig sind. Umfasst sind auch solche Wallet-Provider, welche die Kryptowerte mehrerer Kunden auf einem Konto zusammenführen und dementsprechend dann auch nur einen dazugehörigen privaten Schlüssel verwahren.
Nicht umfasst dürften Wallet-Provider sein, die lediglich eine Schnittstelle bieten, um Kryptowerte übertragen zu können, der zur Übertragung notwendige private Schlüssel aber vollständig beim Kunden verbleibt (hier ist aber häufig der Tatbestand der Anlagevermittlung erfüllt).
Auch nicht umfasst ist das bloße Anbieten von Speicherplatz (z.B. Cloud-Services), solange ein solcher Service nicht bestimmungsgemäß die Speicherung eines privaten Schlüssels anbietet. Die bloße Bereitstellung von Hardware zur Speicherung fällt auch nicht unter die Definition, soweit der Anbieter keinen bestimmungsgemäßen Zugriff auf die Daten hat.
Voraussetzungen zum Erhalt der Lizenz für das Kryptoverwahrgeschäft
Eine Verwaltungspraxis oder konkrete Leitlinien der BaFin zum Erhalt der Lizenz existieren noch nicht. Die grundsätzlichen Voraussetzungen ergeben sich jedoch unmittelbar aus dem KWG und den von der BaFin allgemein veröffentlichten Unterlagen. Es ist nicht auszuschließen, dass sich in der Verwaltungspraxis einzelne Besonderheiten für Kryptverwahrer bilden.
- Eigenkapital: Es ist ein Eigenkapital mit einem Gegenwert von mindestens EUR 125.000 nachzuweisen, sofern kein Handel mit Finanzinstrumenten auf eigene Rechnung erfolgt.
- Geschäftsleiter: Das Unternehmen, das die Lizenz beantragt muss einen zuverlässigen und fachlich geeigneten Geschäftsleiter haben. Nicht zuverlässig ist z.B., wer Vermögensdelikte begangen oder sonst in seinem Verhalten gezeigt hat, dass eine solide Geschäftsführung nicht erwartet werden kann. Die fachliche Eignung für die Leitung eines Finanzdienstleistungsinstituts ist regelmäßig dann anzunehmen, wenn eine dreijährige leitende Tätigkeit bei einem Institut von vergleichbarer Größe und Geschäftsart nachgewiesen wird.
- Inhaber: Inhaber, gesetzliche Vertreter und persönliche haftende Gesellschafter des Unternehmens müssen den im Interesse einer soliden und umsichtigen Führung des Instituts zu stellenden Ansprüchen genügen. Das setzt insbesondere voraus, dass sie zuverlässig sind.
- Sitz/Organisation: Die Hauptverwaltung und der Sitz der beantragenden Gesellschaft müssen im Inland sein. Es sind organisatorische Vorkehrungen zum ordnungsmäßigen Betreiben der Geschäfte, für die die Erlaubnis beantragt wird, zu schaffen.
Kein Ring-Fencing sowie weitere Erleichterungen
Im Ursprünglichen Regierungsentwurf war noch das sogenannte Ring-Fencing enthalten. Danach sollte die Erlaubnis für das Kryptoverwahrgeschäft nur dann erteilt werden dürfen, wenn kein anderes nach dem KWG erlaubnispflichtiges Geschäft erbracht wird. Im erlassenen Gesetz ist diese Einschränkung allerdings nicht enthalten. Damit ist vielmehr zu erwarten, dass das Verwahrgeschäft als Nebendienstleistung zu anderen erlaubnispflichtigen Dienstleistungen erbracht werden wird.
Allerdings erhalten Unternehmen, die neben dem Kryptoverwahrgeschäft keine weiteren Finanzdienstleistungen anbieten, eine Reihe von Erleichterungen. Das sind insbesondere Erleichterungen bei der Kapitalerhaltung sowie Erleichterungen bei der Kreditvergabe.
Zeitplan zum Erhalt der Lizenz
Grundsätzlich wird das Kryptoverwahrgeschäft zum 1. Januar 2020 erlaubnispflichtig, sodass eigentlich auch ab diesem Zeitpunkt eine Lizenz notwendig wäre. Die Erlaubnis gilt allerdings als zum 1. Januar 2020 vorläufig erteilt, wenn bis zum 31. März 2020 der BaFin die Absicht, einen Erlaubnisantrag zu stellen, schriftlich angezeigt wird. Bis zum 30. November 2020 muss dann ein vollständiger Erlaubnisantrag zur Erbringung des Kryptoverwahrgeschäfts gestellt werden.
Wird dieser Zeitplan eingehalten, so kann der Geschäftsbetrieb ohne Unterbrechung aufrechterhalten werden. Zu beachten ist jedoch, dass die Stellung des vollständigen Erlaubnisantrags bis 30. November 2020 bereits bald und gründlich vorbereitet werden sollte. Zum Nachweis der Erlaubnisvoraussetzungen sind nämlich in einigem Umfang Dokumente einzureichen, die gründlich vorbereitet werden müssen.
Unabhängig von diesem Zeitplan bittet die BaFin Unternehmen bereits jetzt um informelle Interessenbekundungen.
Kryptoverwahrer aus dem EU-Ausland
Zu einer wie in Deutschland erfolgten umfangreichen Regulierung von Kryptoverwahrern zwingt die fünfte Geldwäscherichtlinie nicht. In vielen EU-Mitgliedsstaaten bleibt das Kryptoverwahrgeschäft damit erlaubnisfrei. Das führt dann dazu, dass ein z.B. österreichischer Kryptoverwahrer keine Lizenz hat, die er passporten könnte. Der österreichische Kryptoverwahrer müsste die Lizenz dann bei der BaFin beantragen. Die Erlaubnis ist allerdings zu versagen, wenn das Kryptoverwahrunternehmen Sitz oder Hauptverwaltung im Ausland hat. Ausländischen Unternehmen wird damit der Zugang zum deutschen Markt de facto unmöglich gemacht, es sei denn, sie gründen ein Tochterunternehmen in Deutschland. Ob das im Lichte der EU-Dienstleistungsfreiheit Bestand haben kann, darf bezweifelt werden.
